TJSP - 1500218-08.2022.8.26.0543

ADV: Gean Kleverson de Castro Silva (OAB 332194/SP) Processo 1500218-08.2022.8.26.0543 - Execução Fiscal - Exectdo: Comercial Center Valle Ltda -

Vistos.

Cuida-se de EXCEÇÃO DE PRÉ - EXECUTIVIDADE oposta por COMERCIAL CENTER VALLE LTDA., nos autos da EXECUÇÃO FISCAL promovida pela FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, objetivando, inicialmente, a extinção do crédito ação executiva, em razão da prescrição do crédito tributário.

Aduz que o Auto de Infração (AIM) decorre da competência de 2015 (data da constituição definitiva), e o despacho que ordenou a citação (causa interruptiva de prescrição), ocorreu somente em 10/10/2022.

Defende, ainda, a existência de erro quanto aos valores do título executivo ante a incorreta aplicação de juros, nos moldes previstos na Lei Estadual nº 13.918/09, sendo, pois, inconstitucional por ser superior à taxa SELIC.

Sustenta a necessidade de indicação de processo administrativo.

Requer, por fim, o acolhimento da exceção de pré-executividade e extinção do débito e, em pedido subsidiário, que seja declarada nula a execução com o devido recálculo da CDA para aplicação de juros, nos moldes previstos na Lei Estadual nº 13.918/09.

Recebida a exceção, facultou-se a oportunidade para a Fazenda Estadual manifestar-se (fl.23).

A excepta apresentou resposta à exceção de pré-executividade (fls.25/35), alegando, em síntese, liquidez e certeza da CDA.

Refuta a alegação de prescrição do crédito tributário.

Reconhece a procedência do pedido com relação à alteração dos juros "pro rata" para selic.

Postula pela rejeição da presente exceção e o prosseguimento da execução, com a condenação nos encargos de sucumbência.

Juntou documentos às fls. 36/54.

Instada a se manifestar quanto à resposta à exceção apresentada, a excipiente manifestou-se às fls. 72/79, rechaçando os argumentos da excepta.

Este é, em apertado resumo, o relatório.

FUNDAMENTO E DECIDO.

Para melhor análise da questão posta à baila, urge tecer algumas, preliminarmente, despretensiosas considerações acerca do instituto invocado pelo executado, o qual, nos ensinamentos de José da Silva Pacheco cuida-se de uma defesa imediata com demonstração cabal da impossibilidade do ato executivo, antes de sua concretização (Tratado das Execuções, v. 3, p.224).

A exceção de pré-executividade, criação doutrinária com abrigo em diversos entendimentos pretorianos e fundamentada no artigo 5º, LIV e LV, da Constituição Federal, embora carente de contemplação normativa trata-se de um incidente defensivo latente no sistema processual que visa salvaguardar as questões de ordem pública, em especial, pressupostos processuais e condições da ação.

Nesse sentido, a exceção de pré-executividade versa sobre questão de ordem pública ou aquela de fácil comprovação, independente de instrução probatória, sendo conhecida prima facie por não depender de provas que já não estivessem previamente constituídas, que é o caso dos autos.

Merece acolhimento parcial a exceção.

Da Prescrição.

Consoante é cediço, a Certidão da Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez, sendo que a exequente nada tem a provar.

Nesse entender, tomando-se as teses defensivas ofertadas pela excipiente, observo, de plano, que a inscrição do crédito tributário não apresenta qualquer eiva, pois a certidão da dívida ativa apresenta todos os requisitos legais para fundamentar a execução, bem como fora lançada definitivamente dentro do prazo prescricional.

O marco inicial para o cômputo da prescrição da execução fiscal é a data da constituição definitiva do crédito tributário, a teor do disposto nos arts. 174 e 142, ambos do Código Tributário Nacional, in verbis: Art. 174.A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Art. 142.

Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Parágrafo único.

A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.

No caso dos autos, o crédito tributário foi constituído a partir da data do trânsito em julgado da decisão administrativa, em 05/08/2020 (fls. 02/03).

A execução, por seu turno, foi distribuída em 09/05/2022 e o despacho que ordenou a citação ocorreu dentro do prazo quinquenal, ou seja, dois anos após o trânsito em julgado da decisão administrativa, em 08/08/2022 e publicado em 10/10/2022 (fls. 04/05).

A prescrição, no entanto, tem causas interruptivas, quais sejam, aquelas previstas no art. 174, do Código Tributário Nacional; anotando-se que, em havendo interrupção, o prazo quinquenal começa novamente.

Na hipótese em discussão, temos que o lançamento definitivo fora concretizado em agosto/2020.

O prazo prescricional terminaria, então, em agosto/2025.

Ajuizada a execução fiscal em 09 de maio de 2022, não se cogita de prescrição. À propósito, trago à liça: AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUÇÃO FISCAL REJEIÇÃO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ICMS - AUTO DE INFRAÇÃO Decisão que rejeitou exceção de pré-executividade, da agravante, apresentada nos autos da execução fiscal ajuizada pela FESP Alegação de decadência e prescrição Decisão mantida O direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do fato gerador (em caso de pagamento antecipado) ou do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (em caso de ausência de pagamento) - CTN, art. 150, § 4º e art. 173, I Execução iniciada dentro de 5 (cinco) anos da constituição definitiva do crédito Citação da sócia da executada realizada dentro de 5 (cinco) anos do despacho que ordenou a citação Prescrição não evidenciada - Precedentes do STJ Recurso não provido.(TJ-SP - AI: 21226530920198260000 SP 2122653-09.2019.8.26.0000, Relator: Ponte Neto, Data de Julgamento: 05/02/2020, 8ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 05/02/2020).

Passo ao enfrentamento das questões de mérito.

Primeiramente, não há que se falar em nulidade do processo, por ausência de apresentação do processo administrativo, uma vez que o ICMS é tributo cujo lançamento se faz por homologação, ou seja, o contribuinte o recolhe sem prévio exame do Fisco, extinguindo-se definitivamente o débito após a homologação do pagamento.

Neste sentido: "AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

ICMS.

Certeza e liquidez da dívida representada pelas CDAs.

Desnecessidade de homologação expressa e instauração de processo administrativo.

Hipótese de autolançamento.

Atendimento aos requisitos do art. 202, inciso V, do CTN, e do artigo 2º, § 5º, VI, e § 6º, da Lei nº 6.830/1980.

Decisão mantida.

Recurso não provido." (TJ-SP - AI: 22142002820228260000 SP 2214200-28.2022.8.26.0000, Relator: Heloísa Martins Mimessi, Data de Julgamento: 07/11/2022, 5ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 08/11/2022).

E vale lembrar que, como o ICMS é tributo sujeito a lançamento de ofício, a constituição do crédito tributário ocorre com a notificação do contribuinte para pagamento, não havendo que se falar em nulidade da(s) CDA(s) por suposta inexistência de contraditório no processo administrativo.

Nesse caminhar, vislumbro idoneidade no aludido documento fiscal, o qual contém a importância devida pelo executado, os índices dos respectivos encargos e, especialmente, a origem e fundamento jurídico do débito.

A Fazenda Estadual, assim, observou fielmente os requisitos descritos no art. 202 do CTN que assim dispõe: "Art. 202.

O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente: I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros; II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos; III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado; IV - a data em que foi inscrita; V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

Parágrafo único.

A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição." Também considero respeitada a normativa do art. 2º, § 5º, da Lei de Execuções Fiscais: "Art. 2º. [...] § 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter: I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros; II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida; IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo; V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida." A CDA que embasa a executiva, portanto, preenche todos os pressupostos necessários, possibilitando a ampla defesa e o exercício do contraditório pelo contribuinte, com vistas à impugnação da dívida tributária.

Nesse sentido, a Súmula 436 do STJ: "A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco." Igualmente, a Súmula 26 deste Tribunal: "O crédito tributário decorrente de ICMS declarado e não pago prescinde de processo administrativo, notificação ou perícia para sua execução." Portanto, não houve o alegado cerceamento de defesa alegado pelo contribuinte ou limitação do contraditório pela agravante.

No mais, a pretensão merece guarida apenas no tocante ao pedido subsidiário, para que os juros moratórios sejam aplicados até o limite da Taxa Selic.

Com efeito, a Lei Estadual nº 13.918/2009 estabeleceu percentual de juros, 0,13% ao dia, podendo ser reduzido por ato do Secretário da Fazenda.

Vejamos: Art. 96 - O montante do imposto ou da multa, aplicada nos termos do artigo 85 desta lei, fica sujeito a juros de mora, que incidem: I - relativamente ao imposto: § 1º - A taxa de juros de mora será 0,13 (treze décimos por cento) ao dia. (...) § 4º - Os juros de mora previstos no § 1º deste artigo, poderão ser reduzidos por ato do Secretário da Fazenda, observando-se como parâmetro as taxas médias prefixadas das operações de crédito com recursos livres divulgadas pelo banco central do Brasil. § 5º - Em nenhuma hipótese a taxa de juros prevista neste artigo poderá ser inferior à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente.

Em que pese ter o Estado competência concorrente com a União para legislar sobre direito financeiro, tal competência deve observar a disciplina geral estabelecida pela União.

Assim o cálculo dos juros para atualização dos débitos tributários estaduais deve ser igual ou inferior ao estabelecido pela União.

Nesse sentido o C.

Supremo Tribunal Federal já assentou o entendimento através do julgamento proferido no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 490.050 de São Paulo, conforme segue: "ICMS.

CORREÇÃO MONETÁRIA.

COMPETÊNCIA CONCORRENTE.

ARTIGOS 22, INCISO VI, E 24, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL PRECEDENTE DO PLENÁRIO.

O Tribunal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 183.907-4/SP, assentou competir ao Estado legislar sobre correção monetária de tributo, declarando o caráter oficial do fator da Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas FIPE utilizado na atualização da Unidade Fiscal do Estado de São Paulo UFESP, devendo ser respeitado, como teto, o índice de reajuste dos tributos federais." (Primeira Turma, Relator- Min.

Marco Aurélio, julgamento 13.04.2011).

Como é cediço, o E.

Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0007169-19.2015.8.26.0000, já reconheceu a inconstitucionalidade parcial da Lei nº 13.918/09: "Mandado de segurança.

Cancelamento de protesto de CDA.

Constitucionalidade proclamada no C.

Supremo Tribunal Federal.

Constitucionalidade anteriormente reconhecida pelo C. Órgão Especial desta Corte (Arguição de Inconstitucionalidade nº 0007169-19.2015.8.26.0000).

Observação que se faz.

Mandado de segurança.

Disputa sobre juros de mora.

Inconstitucionalidade parcial da Lei Estadual nº 13.918/09 reconhecida pelo C. Órgão Especial desta Corte.

Recurso da impetrada e reexame necessário desprovidos.

Processual Civil.

Imposição de caução em dinheiro.

Cabimento.

Inteligência do art. 151, II do Código Tributário Nacional.

Recurso da impetrante desprovido.

Recursos voluntários e reexame necessário desprovidos. (TJSP AP nº 1031460-15.2015.8.26.0114 Campinas 13ª Câmara de Direito Público Rel.

Borelli Thomaz j. 14.12.2016) .

A propósito, também, trago à liça: "Embargos à Execução Fiscal Débito relativo a ICMS declarado e não pago A apuração do valor do imposto se dá pela própria empresa, através de seus livros fiscais Ausência de demonstração de prejuízo à ampla defesa e ao contraditório Liquidez, certeza e exigibilidade da dívida fiscal não elididas por prova inequívoca em sentido contrário Possibilidade de aplicação da taxa Selic como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, diante da existência de Lei Estadual (REsp 879.844/MG) As CDA's determinam a aplicação de taxa de juros nos termos da Lei nº 13.918/09 Questão apreciada pelo Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000, cuja decisão determina que a taxa de juros a ser aplicada ao montante do imposto ou da multa não deve exceder aquela incidente na cobrança dos tributos federais (Taxa Selic) Necessidade de limitar a fixação de juros ao valor da taxa Selic A multa fixada tem como base legislação pertinente e está em conformidade com a decisão proferida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do AI nº 727.872 AgR/RS Recurso parcialmente provido. (TJ-SP - AC: 10043091920188260066 SP 1004309-19.2018.8.26.0066, Relator: Aliende Ribeiro, Data de Julgamento: 19/03/2019, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 19/03/2019).

Desse modo, de rigor o reconhecimento do pedido de suspensão da exigibilidade até que a Fazenda proceda com o recálculo dos débitos indicados nas CDA's com a exclusão dos juros obtidos com base na Lei Estadual, readequando-as com a aplicação da Taxa SELIC.

No entanto, o pedido de declaração de invalidade total dos débitos, por estarem as CDA's viciadas, sem liquidez, certeza e exigibilidade, não deve ser acolhido.

Isso porque, segundo entendimento majoritário, a adoção de juros moratórios inconstitucionais para o cálculo da quantia estampada nas certidões de dívida ativa indicadas na exordial não as torna ilíquidas e inexigíveis, sendo suficiente o recálculo aritmético para aplicação da taxa correta (SELIC).

Em outros termos, o crédito tributário não é atingido pelo vício em questão a recair sobre o título que o estampa.

Nesse sentido tem reiteradamente decidido o E.

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: "Exceção de pré-executividade Não há, pois, falta de certeza nem de exigibilidade do título executivo extrajudicial.

Nessa senda, apenas o plus representado por parcela de acessório reputada indevida fica com a exigibilidade suspensa até que a Fazenda cumpra providência relativa à sua exclusão, não envolvendo, pois, anulação da CDA, tão só a sua retificação - Com relação à verba honorária, configurando, pois, hipótese de sucumbência recíproca, cada parte arcará com os honorários dos seus respectivos patronos Recurso improvido, prejudicando a análise dos embargos a declaração.(TJ-SP - EMBDECCV: 21347807620198260000 SP 2134780-76.2019.8.26.0000, Relator: José Luiz Gavião de Almeida, Data de Julgamento: 03/09/2019, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 05/09/2019).

Dessarte, é de rigor o reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 13.918/09 para o fim de determinar à requerida que recalcule os débitos fiscais inscritos em Dívidas Ativas, procedendo, após, à substituição das Certidões de Dívidas Ativas, ficando suspensa a execução até regularização.

Posto isto, ACOLHO EM PARTE a EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, somente para RECONHECER a inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 13.918/09 para o fim de determinar à excepta que recalcule o débito fiscal inscrito em Dívida Ativa, procedendo, após, a substituição da Certidão de Dívida Ativa, ficando suspensa a execução quanto ao acessório até sua devida regularização.

Arbitro os honorários advocatícios proporcionais, devido à sucumbência recíproca.

Intimem-se.