TJSP - 1011410-92.2023.8.26.0564

Processo 1011410-92.2023.8.26.0564 - Procedimento Comum Cível - Perdas e Danos - Regina Celia de Oliveira - Banco Bradesco S/A - Comprove o réu-vencido, no prazo de cinco dias, o recolhimento das custas (R$185,10 - custas iniciais + R$201,80 - custas de apelação fls. 421) e despesas processuais (R$34,35), sob pena de inscrição na dívida ativa. - ADV: VIDAL RIBEIRO PONÇANO (OAB 91473/SP), MARINA LEMOS SOARES PIVA (OAB 225306/SP)

ADV: Marina Lemos Soares Piva (OAB 225306/SP), Vidal Ribeiro Ponçano (OAB 91473/SP) Processo 1011410-92.2023.8.26.0564 - Procedimento Comum Cível - Reqte: Regina Celia de Oliveira - Reqdo: Banco Bradesco S/A -

Vistos.

REGINA CELIA DE OLIVEIRA ajuizou ação contra BANCO BRADESCO S/A, objetivando declaração de inexigibilidade de transação bancária, com pedido de devolução de quantia, em virtude de fraude, bem como indenização por danos morais.

Consta da inicial que a autora recebeu uma ligação telefônica de um suposto funcionário do banco réu, na data de 10/03/2023, alertando que havia sido realizado um empréstimo no valor de R$ 15.000,00, por ela não reconhecido.

O interlocutor teria dito então que a autora fora vítima de fraude.

Indagada se pretendia manter o contrato, a autora disse que não, então foi orientada a realizar o estorno do valor.

Aduz que O Sr.

Gustavo, então, iniciou o processo de estorno de empréstimo, orientando a Autora passo a passo de como proceder junto ao aplicativo do Banco Réu (fls. 5).

Questionada se possuía conta em outra instituição bancária, informou que possuía cartão junto ao Nubank.

Recebeu orientação de desinstalar os aplicativos dos referidos bancos de seu celular, bem como que não se dirigisse a uma agência bancária, até a solução do impasse pelo banco réu.

Desconfiada da demora, resolveu procurar agência bancária do réu na data de 14/03/2023, quando foi informada que havia sido vítima de um golpe.

Aduz que procedeu à contestação da transação junto à ré, sem, contudo, receber resposta.

Traz que foram realizados dois empréstimos em seu nome, em sendo de R$ 18.246,54 e de R$ 3.970,00, totalizando o valor de R$ 22.216,54.

Afirma que foram realizadas transações para outra conta do Nubank, de titularidade da autora.

Defende responsabilidade da instituição financeira ante a falha na prestação de serviços, visto que não propiciou o mínimo de segurança necessária para proteção de seus clientes, aliado ao fortuito interno.

Em sede de tutela antecipada pretende a abstenção das condutas de cobrança e negativação de seu nome em razão do débito aqui discutido.

Pleiteia a declaração de inexigibilidade dos valores objeto das transações bancárias não reconhecidas, bem como indenização por danos morais, no importe de R$ 5.000,00.

Inicial com documentos e emenda (fls. 01/64, 68/70).

A fls. 68/70 a autora formula pedido de emenda à inicial a fim de que conste que não possui conta na instituição financeira Nubank.

A decisão de fls. 71 indeferiu a antecipação de tutela pretendida, ao passo que concedeu os benefícios da Justiça Gratuita à autora.

O banco réu, devidamente citado, apresentou contestação a fls. 135/226.

Preliminarmente apresentou impugnação à concessão da gratuidade processual à autora e arguiu falta de interesse de agir e ilegitimidade passiva.

Sustenta que supostamente a autora fora vítima de golpe denominado vishing.

Aduz que Durante uma ligação de vishing, os golpistas geralmente fingem ser funcionários de instituições financeiras, como bancos, empresas de cartão de crédito ou organizações de serviços financeiros.

Eles tentam enganar as pessoas, solicitando informações pessoais, como números de cartão de crédito, senhas, dados bancários ou outros detalhes confidenciais. (fls. 149), contudo, todas as transações são realizadas pela titular da conta, o que afasta a responsabilidade do banco réu, por culpa exclusiva do consumidor.

Assevera que as duas transações objeto da lide foram realizadas com utilização de senha pessoal via aplicativo.

Aduz que foram realizadas operações de transferência de valores para uma conta com os mesmos DADOS DO AUTOR e não poderia o Banco Réu detectar eventual fraude ou golpe ou tratar-se de qualquer outra operação não realizada pela Parte Autora (fls. 143).

Ou seja, houve transferência de valores para outra instituição, mas em conta de titularidade da própria autora.

Sustenta, pois, ausência de responsabilidade por culpa exclusiva do consumidor e ato de terceiro, refutando os pedidos da exordial.

Aduz incorrência de dano moral indenizável.

Pugna pela improcedência.

Houve réplica (fls. 248/273).

As partes manifestaram-se acerca do interesse na produção de provas (fls. 287 e 288/290). É O RELATÓRIO.

PASSO A FUNDAMENTAR E DECIDIR. 1- No que diz respeito à impugnação à gratuidade processual concedida à parte autora, por não vislumbrar e não estar convencido do suposto desacerto, mantenho a r.

Decisão proferida a fls. 71 pelos seus próprios e jurídicos fundamentos a qual considerou, notadamente, a presunção de hipossuficiência evidenciada pelos documentos acostados aos autos, ficando ressaltado que a parte ré deixou de apresentar satisfatoriamente indícios que impliquem a revogação do benefício.

Assim, rejeito a impugnação à gratuidade processual. 2- A preliminar arguida pelo banco réu de falta de interesse de agir, não merece acolhimento.

Tal se fundamenta nos ensinamentos de Daniel Amorim Assumpção Neves, "não se deve analisar se o autor tem efetivamente o direito que alega ter e que, portanto, se sagrará vitorioso na demanda, porque esse é tema pertinente ao mérito e não às condições da ação.

O juiz deve analisar em abstrato e hipoteticamente se o autor, sagrando-se vitorioso, terá efetivamente a melhora que pretendeu obter com o pedido de concessão de tutela jurisdicional que formulou por meio do processo.

Ter ou não razão em suas alegações e pretensões é irrelevante nesse tocante, não afastando a carência da ação por falta de interesse de agir".

Portanto, rejeito a preliminar de falta de interesse de agir. 3- A alegação de ilegitimidade passiva da ré também não prospera.

Isso porque a parte ré prestou serviços bancários para a autora, serviços esses que a autora alega falha.

Logo, a ré é parte legítima para os termos da demanda.

A responsabilidade pelos danos é tema de mérito.

Afasto, pois, a alegação de ilegitimidade passiva. 4 - Conheço diretamente da demanda, nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil.

No caso dos autos, é desnecessária a dilação probatória, porquanto as alegações controvertidas encontram-se elucidadas pela prova documental, não tendo o condão a prova oral de trazer quaisquer esclarecimentos relevantes para seu deslinde.

Destarte, perfeitamente cabível que se julgue antecipadamente o mérito, sem olvidar que compete ao magistrado velar pela rápida solução do litígio, privilegiando a efetividade do processo, quando prescindível a instrução processual e atendendo a garantia constitucional de razoável duração do processo insculpida no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal. 5- Trata-se de ação declaratória de inexistência de débito c/c reparação de danos materiais e morais, com vistas à inexigibilidade do montante de R$ 22.216,54. referente aos empréstimos bancários creditados em sua conta corrente.

Destaca-se que a relação jurídica existente entre as partes, de fato, rege-se pelas normas aplicáveis às relações de consumo, portanto, a demanda deverá submeter-se às regras do Código de Defesa do Consumidor.

Não se pode negar que o demandante se consubstancia, nos termos do artigo 2º, caput, da Lei nº 8.078/90, como consumidor, porquanto se trata de destinatário final do serviço bancário.

De outro lado, o réu constitui-se como fornecedor, em consonância ao artigo 3º, caput, do mesmo diploma legal, uma vez que se organiza empresarialmente para a prestação de serviços no mercado de consumo.

Com efeito, analisando a questão de fundo, de rigor a apreciação do pedido à luz dos preceitos e princípios que regem as demandas de natureza consumerista, entendimento acolhido pela Súmula nº 297 do Colendo Superior Tribunal de Justiça (O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras).

No mérito, o pedido é improcedente.

Afirma o banco réu que a transação bancária foi realizada mediante utilização de senha pessoal, razão pela qual é de responsabilidade da titular da conta o fornecimento desta À terceiros.

Anoto que é certa a obrigação do banco zelar pela guarda dos valores a ele confiados devendo, ainda, arcar com eventuais prejuízos causados aos clientes por problemas nos sistemas de segurança ou eventuais fraudes.

Ressalta-se que, insistentemente, as instituições financeiras orientam seus clientes a não fornecerem dados sigilosos a terceiros, informando ainda que, tampouco, solicitam senhas bancárias, por telefone.

Vê-se, ao reverso do sustentado pela parte autora, a responsabilidade objetiva prevista no Código de Defesa do Consumidor apenas dispensa a prova do dolo/culpa, subsistindo o ônus de provar o dano e o nexo de causalidade.

Nesse sentido, apropriada a lição do Professor Humberto Theodoro Júnior a respeito do tema: Para as demandas intentadas no âmbito das relações de consumo existe regra especial que autoriza, em certos casos, a inversão do ônus da prova, transferindo-o do autor (consumidor) para o réu (fornecedor) (art. 6º, VIII, do CDC).

Não se pode, todavia, entender que o consumidor tenha sido totalmente liberado do encargo de provar o fato constitutivo do seu direito, nem que a inversão especial do CDC ocorra sempre, e de maneira automática, nas ações de consumo.

Em primeiro lugar, a lei tutelar do consumidor condiciona a inversão a determinados requisitos (verossimilhança das alegações ou hipossuficiência do consumidor), que haverão de ser aferidos pelo juiz para a concessão do excepcional benefício legal.

Em segundo lugar, não se pode cogitar de verossimilhança de um fato ou da hipossuficiência da parte para prová-lo sem que haja um suporte probatório mínimo sobre o qual o juiz possa deliberar para definir o cabimento, ou não, da inversão do ônus da prova.

Ao réu, segundo a melhor percepção do espírito da lei consumerista, competirá provar, por força da regra sub examine, não o fato constitutivo do direito do consumidor, mas aquilo que possa excluir o fato da esfera de sua responsabilidade, diante do quadro evidenciado no processo, como, v.g., o caso fortuito, a culpa exclusiva da vítima, a falta de nexo entre o resultado danoso e o produto consumido etc.

Se, entretanto, o autor não tiver trazido ao processo qualquer prova do dano que afirma ter sofrido e nem mesmo elementos indiciários do nexo entre esse dano e o produto ou serviço prestado pelo fornecedor demandado, impossível será realizar o juízo que o art. 6º, VIII, do CDC, exige do magistrado para carrear o ônus da prova ao réu.

Sem prova alguma, por exemplo, da ocorrência do fato constitutivo do direito do consumidor (autor), seria diabólico exigir do fornecedor (réu) a prova negativa do fato passado fora de sua área de conhecimento e controle.

Estar-se-ia, na verdade, a impor prova impossível, a pretexto de inversão de onus probandi, o que repugna à garantia do devido processo legal, com as características do contraditório e ampla defesa. (Theodoro Júnior, Humberto.

Curso de Direito Processual Civil Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento vol.

I Humberto Theodoro Júnior Rio de Janeiro: Forense, 2014. p.640) No mesmo sentido há precedentes jurisprudenciais deste E.

Tribunal: RECURSO - Apelação - Insurgência contra a r. sentença que julgou improcedente a "ação declaratória de inexigibilidade de contrato c.c. restituição de desconto indevido e indenização com pedido de tutela antecipada" - Inadmissibilidade - Movimentações bancárias efetuadas por terceiro - Negligência do autor na guarda do cartão magnético e da respectiva senha caracterizada - Culpa exclusiva da vítima - Inteligência do artigo 14, § 3º, inciso II do CDC - Ausência de falha na prestação de serviços - Recurso improvido. (TJ-SP, Relator: Roque Antonio Mesquita de Oliveira, Data de Julgamento: 11/02/2015, 18ª Câmara de Direito Privado).

Na hipótese dos autos, não se verifica responsabilidade do banco réu, porquanto, ausente qualquer indício de falha na prestação do serviço, uma vez que, o episódio narrado na petição inicial decorreu de culpa exclusiva da autora conjugada com fato atribuído a terceiro.

Vejamos.

Restou incontroverso, nos autos, a relação contratual existente entre a autora e o banco réu, bem como que ela foi vítima de fraude.

A controvérsia dos autos cinge-se quanto à responsabilidade do réu pelo evento danoso.

Sustenta a autora que em março de 2023 foi vítima de golpe.

Alegou que recebeu ligação de alguém que informou ser funcionário do banco e necessitava confirmar realização de empréstimo.

Como ela negou a autoria, o interlocutor transferiu a ligação para uma outra suposta atendente, que informou que um vírus havia sido instalado em seu celular.

A ligação foi transferida para uma terceira pessoa, suposto gerente, que a orientou a estornar o valor.

A autora afirma que informou à essa pessoa de que possuía cartão de crédito em outra instituição, a saber, Nubank.

Consta na exordial que a partir de então foi iniciado ao procedimento de estorno, com repasse de orientações à autora de como proceder no aplicativo do banco réu.

Ao final, recebeu instrução de não procurar uma agência bancária e ainda que desinstalasse os aplicativos bancários de seu celular.

Contudo, em que pese a autora alegar que a responsabilidade é do réu, extrai-se do boletim de ocorrência acostado a fls. 31/32, que a autora foi quem realizou as transferências para contas desconhecidas a pedido do suposto gerente, e ainda que foi orientada pelo interlocutor a acessar o aplicativo do cartão Nubank.

Foram realizados empréstimos junto ao banco réu e também houve movimentação no cartão Nubank.

Emerge consignar que a autora ingressou com demanda com pedidos semelhantes à esta, em face da instituição Nubank (feito n° 1013124-87.2023.8.26.0564 em trâmite perante a 7ª Vara Cível desta Comarca), e desde já deixo consignado que utilizo a prova lá produzida como prova emprestada neste feito.

Extrai-se que a instituição Nubank trouxe aos autos que a operação lá contestada foi confirmada por reconhecimento facial expresso da autora e por meio de inserção de senha de quatro dígitos, colacionando a foto facial da autora a fls. 73 daqueles autos.

E ainda foi realizada no mesmo aparelho celular previamente cadastrado/autorizado pela autora (vide códigos de fls. 74 do mencionado feito), tendo sido cumprida todas as etapas de segurança.

Importante salientar que a autora não impugna o reconhecimento facial realizado, limitando-se à alegação de que fora vítima de golpe.

Oportuno fazer menção de que os fatos objeto desta lide foram simultâneos ao fatos daquela, como mencionado pela própria autora na exordial.

Pretende, afinal, indenização pelos danos materiais e morais sofridos.

Entretanto, não há como ignorar que a autora não teve a cautela necessária ao proceder como de fato procedeu, sendo atendida por pessoa estranha, passando-se por funcionário do banco, sobretudo em um contexto em que os golpes aplicados por telefone e whatsapp envolvendo instituições financeiras são cada vez mais frequentes e de amplo conhecimento público.

Ressalta-se: todas as provas constantes dos autos (inclusive a emprestada retro mencionada) apontam que toda a movimentação foi, de fato, realizada pela autora.

Por mais vulnerável que seja o cidadão comum, frente à destreza de terceiros fraudadores, poderia a autora ao menos ter entrado em contato com a sua agência para conferir a veracidade dos fatos, ou, o mais indicado, comparecer pessoalmente ao banco para verificar o que de fato estava ocorrendo.

Por outro lado, ainda que se considere aplicável ao caso o Código de Defesa ao Consumidor, impende observar que a inversão do ônus da prova está restrita às questões fáticas nas quais o consumidor se mostre como parte hipossuficiente, ou seja, em que esteja inviabilizado de produzir prova do alegado, não sendo este o caso dos autos, isto porque a autora não apresentou elementos mínimos que evidenciassem a falha na prestação de serviço.

Ainda que assim não fosse, vislumbra-se do extrato bancário da autora que transferências bancárias foram feitas para conta de titularidade da própria autora, como é possível observar a fls. 43/44.

Trata-se, portanto, de hipótese de culpa de terceiro e da própria autora, fatores que afastam a responsabilidade objetiva do réu (art. 14, §2º, inciso II, do CDC), porquanto repita-se, não restou evidenciada a falha no sistema de segurança do fornecedor e, consequentemente, de seus serviços.

Nesse sentido: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO.

Autora vítima de golpe da falsa central de atendimento.

Transferências realizadas voluntariamente a estelionatários que se passaram por representantes da instituição financeira.

Excludente de responsabilidade por culpa exclusiva de terceiro e da vítima, que não agiu com as cautelas mínimas, deixando de confirmar as informações recebidas antes de efetuar as transações bancárias.

Indenização indevida.

Sentença reformada.

RECURSO DO RÉU PROVIDO E RECURSO DA AUTORA PREJUDICADO. (TJSP; Apelação Cível 1010411-13.2022.8.26.0003; Relator (a):Afonso Bráz; Órgão Julgador: 17ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 09/08/2023; Data de Registro: 17/08/2023).

Apelação.

Ação declaratória cumulada com pedido indenizatório.

Empréstimo e duas transferências não reconhecidas.

Pedidos improcedentes.

Pleito de reforma.

Impossibilidade.

Relação de consumo que não isenta a consumidora de observar normas de segurança básicas.

Ligação manifestamente fraudulenta.

Fornecimento de dados pessoais e sigilosos a terceiro.

Ausência de indício de falha na prestação do serviço.

Informações exaustivas, de todas as instituições financeiras, em relação ao procedimento descrito pela autora.

Culpa exclusiva da consumidora, inteligência do artigo 14, §3º, II, do Código de Defesa do Consumidor.

Precedentes deste E.

Tribunal.

Sentença mantida.

Recurso não provido.

Dispositivo: negaram provimento ao recurso (TJSP; Apelação Cível 1017886-88.2020.8.26.0003; Relatora Desª.

Claudia Grieco Tabosa Pessoa; Órgão Julgador: 19ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 30/06/2021; Data de Registro: 30/06/2021).

Apelação Cível.

Ação de indenização por danos materiais e morais.

Golpe do falso funcionário ou da falsa central de atendimento. 1) Inocorrência de violação ao princípio da dialeticidade por parte do autor. 2) Julgamento antecipado da causa, nos moldes do art. 355, I, CPC.

Cerceamento de defesa não verificado.

A produção de prova oral em audiência não tem pertinência para a solução da controvérsia, dispensável, pois, a pretendida dilação probatória. 3) Instalação de aplicativo em celular que permite o emparelhamento do dispositivo.

O autor realizou empréstimo seguindo as orientações do estelionatário.

Posterior transferência de valores para terceiro.

Circunstâncias fáticas indicativas de existência de culpa da parte autora, induzida ao erro.

Cliente que não adotou as cautelas mínimas razoavelmente esperadas.

Ação que se julga improcedente pelo rompimento do nexo causal (art. 14, § 3º, II, CDC).

Recurso do réu provido.

Recurso do autor prejudicado (TJSP; Apelação Cível 1009785-39.2021.8.26.0161; Relator: Edgard Rosa; Órgão Julgador: 22ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 02/06/2022; Data de Registro: 03/06/2022).

Assim, não se vislumbrando qualquer nexo causal entre a conduta do réu, seja omissiva ou comissiva, e o resultado danoso, a demanda deve ser julgada improcedente, uma vez que cuida de hipótese em que atuou com culpa exclusiva a parte ativa ao fornecer informações, oportunidade em que franqueou seus dados bancários sigilosos ao golpista, permitindo assim a efetivação da operação financeira impugnada no feito.

Lado outro, não há que se falar em dano moral até porque a parte ré não cometeu nenhum ilícito e em assim sendo, sob pena de banalização do instituto e também por ser uma iniquidade, afasta-se, outrossim, o pleito referente aos danos morais.

Nessa conformidade, rompido o nexo de causalidade pela culpa exclusiva da vítima, a improcedência dos pedidos é medida de rigor. 6- Do exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Por consequência, revogo a tutela de urgência concedida anteriormente.

Em razão da sucumbência, condeno a autora ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, observada a da gratuidade da justiça concedida no feito.

Comunique-se e oficie-se a presente decisão ao Relator do Agravo de Instrumento n° 2133502-98.2023.8.26.0000 da 20ªCâmara de Direito Privado do E.

Tribunal de Justiça de São Paulo, com urgência.

P.

R.

I.

C.