TJSP - 0037870-45.2024.8.26.0000

DESPACHO Nº 0037870-45.2024.8.26.0000 - Processo Digital.

Petições para juntada devem ser apresentadas exclusivamente por meio eletrônico, nos termos do artigo 7º da Res. 551/2011 - Revisão Criminal - Mirandópolis - Peticionária: Ana Paula Pereira de Souza - Trata-se de Revisão Criminal interposta por Ana Paula Pereira de Souza, nos autos da ação penal nº 1500189-63.2022.8.26.0605, em que foi condenada pela 1ª Vara de Mirandópolis, como incursa no art. 33, caput, c.c. artigo 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/06, ao cumprimento da pena de 7 (sete) anos e 11 (onze) meses e 8 (oito) dias de reclusão em regime fechado, além do pagamento de 793 (setecentos e noventa e três) dias-multas (fls. 258/263 - autos de origem).

A Douta Defensoria Pública, em síntese, sustenta que a peticionante foi flagrada na posse de pequena quantidade de entorpecente, inferior a 40g de maconha.

Diante disso, requer a desconstituição da condenação, com a consequente desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 ou, alternativamente, a absolvição com fundamento na atipicidade da conduta, nos termos da tese firmada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 635.659, com repercussão geral reconhecida (Tema 506).

Subsidiariamente, pleiteia a readequação da dosimetria da pena, com o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da referida Lei (fls. 05/19).

O D.

Procurador de Justiça, Dr.

Ednilson Andrade Arraes de Melo, manifestou-se pelo indeferimento da revisão criminal (fls. 28/36). É o relatório.

Não é o caso de ser conhecida a revisão criminal.

Inicialmente, anote-se que a Revisão Criminal é ação penal de competência originária da segunda instância proposta para desconstituir sentença ou acórdão condenatório transitada em julgado, que deve ser ajuizada exclusivamente em benefício do réu.

De acordo com o art. 622 do Código de Processo Penal a Revisão Criminal pode ser proposta a qualquer momento, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, sendo cabível nas seguintes hipóteses previstas no art. 621: a) decisão contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos; b) decisão embasada em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; e c) após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.

Para fins de revisão criminal por decisão contrária à evidência dos autos, entende-se tanto o julgamento condenatório que ignora a prova cabal de inocência quanto o que se louva em provas insuficientes, ou imprecisas, ou contraditórias, ou desprovidas do mínimo de razoabilidade para atestar a culpabilidade do sujeito que se ache no polo passivo da relação processual penal. 'A contrário sensu', infere-se que, se houver nos autos provas que amparem o entendimento agasalhado no 'decisum', provas estas aceitáveis, ainda que poucas, não será possível o ajuizamento da revisão criminal fulcrada no art. 621, I, 'in fine' (AVENA, Norberto, Processo Penal 13. ed.

Rio de Janeiro: Forense; Método, 2021, p. 1410).

Tecidas essas considerações, verifica-se, in casu, que a ação revisional fundamenta sua insurgência em questão que não se enquadra em nenhuma das hipóteses elencadas no art. 621, incs.

I, II e III do CPP.

A ora peticionária foi denunciada, processada e condenada porque no dia 21 de maio de 2022, por volta das 13h20min, nas dependências da penitenciária Vereador Frederico Geometti, situada na Estrada Manoel Caetano, KM 03, cidade de Lavínia e comarca de Mirandópolis, trazia consigo, para fins de entrega ao consumo de terceiros, 01 (um) tijolo de maconha, com peso líquido de 23,46 gramas, conforme auto de exibição e apreensão de fls. 11/12 e laudo de constatação provisória de fls. 33/35 e laudo pericial definitivo a ser oportunamente juntado aos autos, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar Conforme narrado na inicial acusatória: a denunciada ocultou o tijolo de maconha no revestimento do sutiã espécie de roupa íntima destinada a cobrir os seios - e dirigiu-se até a penitenciária supramencionada, a fim de visitar seu companheiro, recluso naquele local.

Ocorre que, durante procedimento de revista em scanner corporal, as imagens demonstraram algo suspeito na região do tórax da denunciada, razão pela qual se procedeu à revista corporal, quando localizaram no revestimento do sutiã, a droga supramencionada.

Tendo em vista a quantidade da substância encontrada, a forma de acondicionamento e as condições em que se desenvolveu a ação, no interior de estabelecimento prisional, verifica-se que a droga apreendida se destinava ao consumo de terceiros.

Após a prolação da sentença condenatória (fls. 258/263), a Defesa interpôs recurso de apelação (fls. 286/290), que foi improvido pela 9ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça (fls. 313/337).

A decisão transitou em julgado na forma da certidão de fl. 345.

Verifica-se que a condenação da ora peticionária como incursa nas penas do art. 33, caput, c.c. artigo 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/06 foi acertada, por tratar-se de pessoa com a intenção de vender as porções de droga apreendidas, e não de consumi-las.

Em que pese o inconformismo da douta Defensoria Pública, não é o caso de ser reconhecida a atipicidade da conduta da ora peticionária.

O Colendo Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 635.659 (Tema 506): 1.

Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2.

As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3.

Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ.

Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4.

Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5.

A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6.

Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7.

Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção deporte para uso próprio; 8.

A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.

Muito embora a quantidade de maconha apreendida seja inferior a 40g (quarenta gramas) e a defesa tenha afirmado que a substância se destinava ao consumo próprio, as circunstâncias da apreensão ressaltam a intenção de tráfico: a requerente tentou adentrar em estabelecimento prisional com a droga.

Conforme apontado no v. acórdão: Respeitados os argumentos defensivos, forçoso reconhecer que a apelante cometeu o crime de tráfico de drogas, conforme denunciado.

As agentes penitenciárias, responsáveis pela abordagem, uníssono sem suas narrativas, comprovaram, cabalmente, o crime, nos termos dos depoimentos.

Por oportuno, cumpre ressaltar que a jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica quanto à validade da prova testemunhal prestada por agentes públicos que tenham participado das diligências que culminaram com prisão em flagrante do apelante.

Isso porque não se afigura razoável afastar a validade de depoimentos prestados por agentes penitenciárias com fundamento tão somente na respectiva condição funcional, já que estes também são submetidos ao crivo do contraditório, como qualquer outra testemunha.

Na hipótese dos autos, as agentes penitenciárias narraram que perceberam nas imagens do body scanner que a apelante trazia objeto estranho em seu sutiã.

Foi, então, encaminhada ao vestiário, onde as agentes penitenciárias constataram que ela trazia no interior de sua peça íntima um tablete de maconha, com peso de 23,46 gramas. (...) Oportuno registrar, ainda, que para configuração do crime de tráfico, não se faz necessário que sejam presenciados atos de comercialização ou movimento de usuários.

E esta desnecessidade ocorre em razão do tráfico de entorpecentes ser um delito de ação múltipla, admitindo várias condutas, como, guardar, transportar, ter em depósito e trazer consigo a substância entorpecente para fins de tráfico.

Com efeito, registre-se que não há limite legal de quantidade de entorpecente para caracterização do tráfico de drogas.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, ao tratar do Tema 506, reconheceu que a quantidade de até 40g de maconha configura presunção relativa de uso para consumo próprio, que pode ser desconstituída, quando presentes elementos que indiquem intuito de tráfico, como no caso dos autos.

Portanto, pelas circunstâncias concretas do caso, onde a peticionante tentou adentrar em estabelecimento prisional com o entorpecente, certamente para entrega e consumo de terceiros, fica afastada a presunção relativa de que é usuária.

Também não há que se falar em desclassificação da conduta pela descrita no art. 28, caput, da Lei nº 11.343/2006, porque as circunstâncias de sua prisão, bem como a forma de acondicionamento (dentro do sutiã), evidenciam a finalidade da mercancia.

Ainda, eventual condição de dependente química da ora apelante não impede a prática da traficância, inclusive para sustentar o próprio vício.

No caso em apreço, os elementos probatórios justificam o reconhecimento do tráfico, quais sejam: a prova oral coligida, com presunção de legitimidade e as circunstâncias da apreensão.

Por fim, inviável também a alteração da dosimetria.

Conforme estabelecido na r. sentença: A condenação constante às fls. 168 será considerada exclusivamente para fins de reincidência e as de fls. 165/166 retratam seus maus antecedentes, razão pela qual fixo sua pena acima do mínimo legal, majorando-a em 1/6 a saber: 05 (cinco) anos 10 (dez) meses e 4 (quatro)dias de reclusão e o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias- multa fixados no mínimo unitário.

Na segunda fase de aplicação da pena deve ser considerada a agravante da reincidência, razão pela qual majoro a pena em mais 1/6.

A atenuante a confissão deixa de ser aplicada, tendo em vista que ela foi não plena.

Assim, a reprimenda atingiu o patamar de 06 (seis)anos e 09 (nove) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão e o pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias- multa, fixados no mínimo unitário.

Na terceira fase de fixação da pena, deve ser aplicada a causa especial de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06, uma vez que restou comprovado que o tráfico ocorreu no interior de estabelecimento prisional, razão pela qual majoro a pena em 1/6, a saber: 07(sete) anos e 11 (onze) meses e 08 (oito) dias de reclusão e o pagamento de 793 (setecentos e noventa e três) dias- multa, fixados no mínimo unitário.

Irretocável a r. sentença, cabendo acrescentar que, ao contrário do que sustenta a defesa, a peticionante não confessou o delito, tendo se restringido a assumir a posse da droga, mas aduzindo que seria para uso pessoal (fls. 10 e 210).

Nesse sentido, a Súmula 630 do STJ, afasta a presunção da defesa: A incidência da atenuante daconfissãoespontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.

Também não há que se falar em reconhecimento do privilégio do art. 33, §4º da LD, uma vez que a disposição da lei afasta expressamente a concessão do benefício a reincidentes.

Por conseguinte, vislumbra-se o descabimento da presente ação, eis que traduz evidente reiteração de insurgência quanto à condenação imposta.

Sem embargo, anoto que a conclusão adotada pela decisão revidenda não é paradoxal ou teratológica, pelo que não há se cogitar sua desconstituição em caráter excepcional.

Tais elementos autorizam a inferência de que o autor se vale da presente ação como verdadeiro sucedâneo recursal, sem que estejam efetivamente presentes as hipóteses taxativas de cabimento o que não se deve admitir, sob pena de desvirtuamento da finalidade da revisional.

Posto isso, não conheço a ação revisional, nos termos da fundamentação. - Magistrado(a) Marcia Monassi - Advs: Defensoria Pública do Estado de São Paulo (OAB: 999999/SP) - 10º andar