TJTO - 0030360-90.2016.8.27.2729

Apelação/Remessa Necessária Nº 0030360-90.2016.8.27.2729/TO APELADO: ELCIVANE CONCEICAO DA SILVA LUZ (AUTOR)ADVOGADO(A): SARAH GABRIELLE ALBUQUERQUE ALVES (OAB TO04247B)ADVOGADO(A): RONNIE DE QUEIROZ SOUZA (OAB TO03707B)ADVOGADO(A): NASTAJA COSTA CAVALCANTE BERGENTAL (OAB TO002979) DECISÃO Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos por JORGE ALEX DA SILVA BUENO, com fundamento nos incisos I e II do art. 1.022 do Código de Processo Civil, contra a decisão monocrática proferida por este Relator (evento 2, DECDESPA1), que deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO TOCANTINS, para aplicar a tese firmada no Tema Repetitivo nº 986/STJ, modulando seus efeitos de modo a reconhecer a exigibilidade do ICMS sobre a TUST e TUSD apenas a partir da data da publicação do acórdão paradigma (29/05/2024), com consequente inversão do ônus da sucumbência.

A parte embargante alega: (i) omissão quanto à restituição dos valores pagos entre o ajuizamento da ação (19/09/2016) e a data de eficácia do Tema 986/STJ (29/05/2024), período em que gozava de tutela de urgência concedida em seu favor; (ii) contradição ao reconhecer a concessão da liminar antes de 27/03/2017 – o que, segundo o STJ, gera efeitos protetivos –, e ao mesmo tempo imputar a totalidade da sucumbência à parte embargante.

Em contrarrazões aos embargos de declaração (evento 14, CONTRAZ1), o ESTADO DO TOCANTINS pugna pelo seu não conhecimento, alegando que a parte embargante visa rediscutir o mérito da decisão, o que não se coaduna com a finalidade dos embargos declaratórios.

Sustenta que não houve omissão nem contradição, pois a decisão monocrática aplicou corretamente a tese do Tema 986/STJ, limitando os efeitos da modulação aos termos firmados pelo Superior Tribunal de Justiça.

Argumenta, ainda, que a devolução de valores não foi objeto de omissão, e que o mérito foi integralmente enfrentado, não havendo sucumbência recíproca a ser reconhecida. É o necessário relatório.

DECIDO.

Nos termos do art. 1.022 do CPC, os embargos de declaração são cabíveis quando houver, na decisão judicial, obscuridade, contradição, omissão ou erro material.

Não se prestam à rediscussão do mérito da causa ou à reavaliação da justiça da decisão, exceto em casos de vício grave apto a modificar o resultado, hipótese em que se admite efeito infringente de forma excepcional.

Verifica-se que, de fato, houve omissão na decisão embargada quanto à necessária aplicação da modulação dos efeitos do Tema 986/STJ, que expressamente ressalvou o direito dos contribuintes que, até 27/03/2017, obtiveram decisão judicial favorável com eficácia vigente, permitindo a manutenção da exclusão da TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS até a data da publicação do acórdão (29/05/2024).

Ao julgar os Recursos Especiais Repetitivos nos 1.692.023/MT, 1.699.851/TO, 1.734.902/SP e 1.734.946/SP, o Superior Tribunal de Justiça, ao fixar a tese no Tema 986, entendeu que as tarifas TUST e TUSD integram a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica, nos termos do artigo 13, §1º, II, "a", da LC 87/1996, apreciados sob o regime dos recursos repetitivos, cuja tese fixada transcrevo abaixo: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.

Assim, como ocorreu em outros precedentes de matéria tributária do Superior Tribunal de Justiça, os efeitos da decisão foram modulados, tendo a proposta do Ministro Herman Benjamin sido acolhida pelo colegiado, nos seguintes termos: [...] MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

SUPERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA QUE PERDUROU POR RAZOÁVEL PRAZO DE TEMPO.

APLICABILIDADE NA SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS  38.

Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma - a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS -, tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo.

Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão - aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 39.

A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 40.

Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada.

SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. [...] [g.n.] Conforme se extrai dos autos, o Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Palmas concedeu liminar em 19/09/2016, com expressa suspensão da cobrança do ICMS sobre as tarifas TUST/TUSD nas faturas de energia elétrica emitidas em nome da parte autora.

Referida liminar permaneceu válida até o julgamento do recurso especial repetitivo, em 29/05/2024.

Logo, resta evidente que a parte autora se enquadra na exceção da modulação definida pelo STJ, tendo direito à exclusão das referidas tarifas da base de cálculo do ICMS até a data de 29/05/2024.

Ao não considerar esse aspecto fático-jurídico, a decisão monocrática incorreu em omissão, sanável por meio dos presentes embargos declaratórios, inclusive com efeitos modificativos, a fim de compatibilizar o decisum com o entendimento vinculante do STJ e com os elementos constantes nos autos.

Assim sendo, reconhecida a inexigibilidade do ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD no período compreendido entre a concessão da tutela provisória (19/09/2016) e a data da publicação do acórdão do Tema 986/STJ (29/05/2024), revela-se devida a restituição dos valores eventualmente pagos a esse título durante esse intervalo, nos termos do artigo 876 do Código Civil e do artigo 165 do Código Tributário Nacional.

Tal restituição deve observar a existência de prova nos autos quanto à efetiva realização do pagamento indevido e observará, quanto à atualização monetária, os critérios fixados na sentença de primeiro grau, ressalvadas as hipóteses em que houver necessidade de liquidação do valor a ser repetido.

Nos termos do art. 86 do Código de Processo Civil: Art. 86.

Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas e os honorários.

Como a parte autora obteve parcial êxito (exclusão do ICMS até 29/05/2024) e o Estado também foi parcialmente vencedor (validade da cobrança a partir dessa data), a sucumbência deve ser reconhecida como recíproca.  DISPOSITIVO Diante do exposto, ACOLHO EM PARTE os embargos de declaração, com efeitos modificativos, para reconhecer a exclusão das tarifas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS no período compreendido até 29/05/2024, em atenção à modulação dos efeitos fixada no Tema 986/STJ, por força da liminar deferida em 19/09/2016, ainda vigente, com direito à restituição dos valores eventualmente pagos no período, se comprovados nos autos. Reconhece-se a sucumbência recíproca.

Inviável a majoração dos honorários recursais, em razão da natureza específica da causa.

Intimem-se.