TJTO - 0017013-87.2016.8.27.2729

Apelação Cível Nº 0017013-87.2016.8.27.2729/TOPROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0017013-87.2016.8.27.2729/TO APELADO: MARISE DE FATIMA MORAIS PIMENTA (AUTOR)ADVOGADO(A): ZENIL SOUSA DRUMOND (OAB TO006494) DECISÃO Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo ESTADO DO TOCANTINS em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda e Registros Públicos de Palmas – TO, que, nos autos do Mandado de Segurança Cível n. 00170138720168272729, impetrado por MARISE DE FÁTIMA MORAIS PIMENTA concedeu em parte a segurança, para determinar que a autoridade coatora se abstenha de cobrar o ICMS sobre o valor correspondente ao uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Transmissão (TUST) referentes à unidade consumidora indicada na inicial, em nome da impetrante.

Em suas razões (evento 44, dos autos originários), sustentando que a sentença deve ser reformada pois está em desacordo com a legislação e jurisprudência aplicável.

Argumenta que a Constituição Federal e a Lei Complementar 87/96 estabelecem que o ICMS incide sobre o valor total da operação, incluindo todos os custos envolvidos.

Sustentou que as tarifas TUST e TUSD são parte integrante do custo total e sua exclusão causaria perdas significativas de receita e criaria disparidade entre consumidores.  Pugna, ao final, pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida para declarar a exigibilidade do ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD.

Devidamente intimada, a parte recorrida deixou de apresentar contrarrazões (evento 71, dos autos originários).

A Procuradoria de Justiça, em parecer, manifestou-se pelo conhecimento e provimento do Apelo, para que seja reformada a sentença a quo, julgando-se improcedentes os pedidos iniciais, em observância à tese fixada pelo STJ, no julgamento do Tema Repetitivo n. 986, devendo ser aplicada a modulação dos efeitos para incluir o valor correspondente à Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST e à Tarifa de Uso de Distribuição – TUSD na base de cálculo do ICMS incidente na fatura de energia elétrica da unidade consumidora: UC n. 1117815, a partir de 29/05/2024 (evento 09).

Após o julgamento do Tema 986/STJ, o apelo veio para esta instância recursal.

A seguir, vieram-me conclusos os presentes autos. É a síntese do necessário.

DECIDE-SE.

Tratando-se de assunto com entendimento firmado em incidente de resolução de demanda repetitivas, aplica-se o disposto na alínea 'c', do inciso V, do artigo 932 do Código de Processo Civil: Art. 932.

Incumbe ao relator: [...] V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; A controvérsia recursal cinge-se em verificar a legalidade na inclusão da Tarifa de Uso pelo Serviço de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso pelo Serviço de Transmissão (TUST) na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica.  Em 13 de março de 2024, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do Tema 986, sob o rito dos repetitivos, reconheceu a inclusão da TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS.

Para o Ministro Relator, Herman Benjamin, o Sistema Nacional de Energia Elétrica (SNEE) é composto por etapas de produção e fornecimento de energia interdependentes e indissociáveis, visto que, a supressão de alguma delas acarretaria a impossibilidade da concretização do consumo efetivo da energia.

Ademais, a decisão teve seus efeitos modulados para a data em que houve o primeiro posicionamento favorável a esta cobrança pelo Ministro Gurgel de Faria, em 27 de março de 2017 (REsp nº 1.163.020/RS).

Assim, beneficiam-se os contribuintes que lograram êxito em decisões liminares para suspensão da cobrança até a referida data, devendo a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo do ICMS iniciar somente após a publicação do acórdão do Tema nº 986, ou seja, a partir de 29 de maio de 2024.

Por outro lado, ficam desfavorecidos os contribuintes que não ingressaram com ação judicial ou que, ao fazê-lo, não conseguiram a concessão de tutela de urgência ou medidas liminares ou conseguiram, mas restou revogada ou modificada ou até condicionada à realização de depósito judicial.

Inicialmente, pontuo que o Código de Processo Civil, além de outras alterações, trouxe novas regras no que tange à obrigatoriedade de observância dos precedentes, a fim de efetivar os princípios da legalidade, da segurança jurídica, da proteção, da confiança, da isonomia e da economia processual, estabelecendo, no art. 927, que os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.  Dito isso, esclareço que a matéria foi submetida a apreciação nos Recursos Especiais Repetitivos nos 1.692.023/MT, 1.699.851/TO, 1.734.902/SP e 1.734.946/SP, leading cases do Tema no 986/STJ, apreciados sob o regime dos recursos repetitivos, cuja tese fixada transcrevo abaixo: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.

Assim, como ocorreu em outros precedentes de matéria tributária do Superior Tribunal de Justiça, os efeitos da decisão foram modulados, tendo a proposta do Ministro Herman Benjamin sido acolhida pelo colegiado, nos seguintes termos:  [...] MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

SUPERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA QUE PERDUROU POR RAZOÁVEL PRAZO DE TEMPO.

APLICABILIDADE NA SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS. 38.

Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma - a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3o, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS -, tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo.

Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão - aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final.  39.

A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 40.

Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada.

SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. [...] [g.n.] No caso em julgamento, observa-se que foi deferida liminar favorável em 02/06/2016 (evento 04, dos autos originários), tendo sido confirmada na sentença para declarar a inexigibilidade do tributo do ICMS sobre a TUSD, TUST e TU, proferida em 15.12.2017 (evento 39, SENT1).

Diante de tal cenário e considerando o entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça, no presente caso, a modulação temporal deve ser respeitada.  Assim, o recolhimento do ICMS é devido a partir da publicação do Acórdão do Tema 986/STJ (29/5/2024), com a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo.

Nestes termos, embora a sentença de origem não esteja de acordo com a tese fixada no Tema 986/STJ, aplica-se a modulação dos efeitos em razão da medida liminar concedida.  Em face do exposto, voto no sentido de conhecer e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para aplicar a tese firmada no Tema 986/STJ, com  a modulação dos seus efeitos,  para manter a suspensão da cobrança do ICMS sobre a TUDS/TUST até a data de 29.5.2024 (publicação do acórdão do Tema 986), a partir da qual passa a ser devida.

Incabível a majoração dos honorários advocatícios recursais, diante da ausência de sua fixação na origem e da especificidade da causa.

Intimem-se.

Cumpra-se.