TJTO - 0033308-05.2016.8.27.2729

Apelação/Remessa Necessária Nº 0033308-05.2016.8.27.2729/TO APELADO: ASSEMP - ASSOCIAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE PALMAS (AUTOR)ADVOGADO(A): EMILLY LOREN DA SILVA FERRAZ SABIONI (OAB TO007544) DECISÃO Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DO TOCANTINS contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda e Registros Públicos da Comarca de Palmas – TO, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por ASSEMP – ASSOCIAÇÃO DOS SERVIDORES MUNICIPAIS DE PALMAS.

Ação: Mandado de Segurança com pedido liminar.

A parte impetrante sustenta a ilegalidade da cobrança de ICMS incidente sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD) de energia elétrica, sob o argumento de que tais valores não se relacionam ao efetivo consumo de energia, razão pela qual não deveriam integrar a base de cálculo do imposto.

Requereu liminarmente a suspensão da exigibilidade da cobrança e, ao final, a confirmação da medida liminar com a concessão definitiva da segurança.

Sentença: O juízo de origem deferiu liminar para suspender a exigibilidade do ICMS sobre os valores de TUST e TUSD.

Na sentença, ratificou os fundamentos da decisão liminar, reconhecendo que o fato gerador do ICMS ocorre apenas com o efetivo consumo de energia, não havendo previsão legal para a tributação sobre as tarifas de uso de transmissão e distribuição.

Com base em jurisprudência do STJ e do próprio TJTO, declarou a ilegalidade da cobrança do ICMS sobre a TUST e TUSD, relativamente às unidades consumidoras mencionadas nos autos.

Concedeu a segurança e extinguiu o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, condenando a parte impetrada ao pagamento das custas processuais, sem honorários, por se tratar da Fazenda Pública Estadual.

Apelação do Estado do Tocantins: O recorrente pleiteia, preliminarmente, a suspensão do processo em virtude da afetação da matéria aos Recursos Especiais nº 1.163.020/RS e nº 1.692.023/MT, submetidos ao rito dos repetitivos, que determinou a suspensão nacional de todos os processos versando sobre a inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS.

No mérito, sustenta a legalidade da inclusão dessas tarifas, afirmando que a legislação vigente e o modelo regulatório do setor elétrico brasileiro autorizam a cobrança.

Defende que as tarifas de transmissão e distribuição compõem o custo do fornecimento da energia elétrica e, por isso, devem integrar a base de cálculo do ICMS.

Afirma que a decisão recorrida compromete significativamente a arrecadação tributária do Estado, gerando impacto na ordem econômica e administrativa.

Requer a suspensão dos efeitos da liminar concedida e, ao final, o provimento do recurso para reformar integralmente a sentença e reconhecer a legalidade da cobrança do imposto.

Contrarrazões da ASSEMP: A parte recorrida sustenta que a base de cálculo do ICMS deve incidir exclusivamente sobre a Tarifa de Energia (TE), não podendo abarcar outras rubricas que não se referem ao consumo efetivo de energia elétrica.

Afirma que a Lei Complementar nº 87/1996 não autoriza a incidência do imposto sobre as tarifas de uso de distribuição (TUSD) e transmissão (TUST).

Aponta que a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido da ilegalidade da cobrança, citando precedentes que reconhecem a exclusão dessas tarifas da base de cálculo do ICMS.

Requer o desprovimento do recurso e a manutenção integral da sentença, com a condenação da parte recorrente ao pagamento de honorários recursais.

Parecer do Ministério Público: A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo conhecimento do recurso e pelo parcial provimento do apelo interposto pelo Estado do Tocantins.

Reconhece que a tese fixada no Tema 986 do STJ considera legítima a inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS.

Contudo, destaca que os efeitos dessa decisão foram modulados para que os contribuintes que obtiveram decisão liminar até 27/03/2017 possam usufruir da exclusão até 29/05/2024.

Como no caso concreto a tutela foi deferida em 07/10/2016, o parecer é no sentido da reforma parcial da sentença para adequação aos limites temporais estabelecidos pelo STJ. É o relatório.

Decido.

I – ADMISSIBILIDADE O recurso em epígrafe preenche os requisitos de admissibilidade e merece conhecimento, uma vez que é próprio e tempestivo, bem como há, por parte do Recorrente, legitimidade, interesse processual, isenção quanto ao recolhimento do preparo e impugnação específica dos termos da sentença recorrida.  II – MÉRITO Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DO TOCANTINS contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda e Registros Públicos da Comarca de Palmas – TO, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por ASSEMP – ASSOCIAÇÃO DOS SERVIDORES MUNICIPAIS DE PALMAS.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o REsp 1.163.020, no Tema n.º 986, decidiu, por unanimidade, que as tarifas de uso do sistema de distribuição (TUSD) e de transmissão (TUST) devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica.

Isso se aplica quando essas tarifas são cobradas na fatura de energia como um encargo pago diretamente pelo consumidor final, seja ele livre (que pode escolher seu fornecedor de energia) ou cativo (que não pode escolher).

Vejamos a tese firmada: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS. (https://processo.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp?novaConsulta=true&tipo_pesquisa=T&cod_tema_inicial=986&cod_tema_final=986) Além disso, houve uma modulação dos efeitos dessa decisão, estabelecendo como marco temporal o julgamento do REsp n.º 1.163.020 pela Primeira Turma do STJ.

Assim, ficou decidido que, até 27/03/2017, data da publicação do acórdão, as decisões liminares que beneficiam os consumidores de energia permanecem válidas.

Logo, permite que eles recolham o ICMS sem incluir TUSD e TUST na base de cálculo, sem a necessidade de depósito judicial.

Após essa data, essas tarifas devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS.

No entanto, a modulação dos efeitos não beneficia os contribuintes que: a) não ajuizaram ação judicial; b) ajuizaram ação judicial, mas não obtiveram tutela de urgência ou evidência, ou cujas tutelas foram cassadas ou não estão mais vigentes e c) ajuizaram ação judicial onde a tutela de urgência ou evidência foi condicionada a depósito judicial.

Para processos com decisões transitadas em julgado, a análise deve ser feita caso a caso pelas vias judiciais adequadas.

Na hipótese, houve concessão de tutela de urgência em data anterior a 27 de março de 2017, precisamente em 07 de outubro de 2016 (evento 11, DEC1).  Em relação a modulação dos efeitos do precedente qualificado, embora já tenha deliberado em sentido contrário, limitando a suspensão da cobrança até 27/03/2017, revendo o tema, conclui que a legitimidade do pagamento é devida somente após a publicação do acórdão paradigma.   Ou seja, considerando que tanto a ação quanto a tutela provisória foram propostas antes de 27/03/2017, é permitido o recolhimento do ICMS sem incluir TUST/TUSD na base de cálculo até a publicação do acórdão paradigma em 29/05/2024.  Após essa data (29/05/2024), mesmo os contribuintes com tutela provisória favorável devem incluir TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS.

Desta forma, em observância à modulação dos efeitos imposta no julgamento do Tema n.º 986 pela Corte da Cidadania, reconhecer a ilegitimidade da inclusão das tarifas de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS, até a data de  29 de maio de 2024.  III – JULGAMENTO MONOCRÁTICO Como se sabe, o preâmbulo da Carta Magna de 1988, ainda que não tenha força normativa, apresenta as diretrizes políticas, filosóficas e ideológicas do Estado que inaugura, servindo, dessa forma, como orientação interpretativa do texto constitucional.

Neste sentido, convém destacar a passagem do preâmbulo da Constituição Federal que estabelece como propósito da República Federativa do Brasil “assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça”.

Ademais, além de constar do preâmbulo constitucional, a segurança, conceito amplo que abarca em si a segurança jurídica, encontra-se consignada no caput do art. 5º da Carta Magna.

Dessa forma, é assente na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que o ordenamento jurídico deve ser certo, estável e previsível, a fim de que seja garantida a segurança jurídica a todos os cidadãos.

A título de exemplo, ensina José Afonso da Silva: [...] a segurança jurídica consiste no “conjunto de condições que tornam possível às pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das consequências diretas de seus atos e de seus fatos à luz da liberdade reconhecida”.

Uma importante condição da segurança jurídica está na relativa certeza que os indivíduos têm de que as relações realizadas sob o império de uma norma devem perdurar ainda quando tal norma seja substituída". (SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição.

São Paulo: Malheiros, 2006, p. 133).

No âmbito infraconstitucional, o direito à segurança jurídica encontra respaldo no art. 926 do Código de Processo Civil (CPC), segundo o qual “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”.

Por sua vez, objetivando garantir o atendimento das premissas acima expostas, o legislador elencou, dentre diversas incumbências, a possibilidade do relator realizar o julgamento monocrático do mérito de recursos, quando a demanda caracterizar alguma das hipóteses previstas no art. 932 do Código de Processo Civil.

Confira-se: Art. 932.

Incumbe ao relator: [...]  IV - negar provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; (g.n.) Segundo a doutrina, a possibilidade de julgamento monocrático de mérito dos recursos representa verdadeiro avanço do processo civil nacional, uma vez que, além de ensejar maior segurança jurídica, facilita a resolução de demandas repetitivas pelos órgãos julgadores, garantindo, assim, mais celeridade aos jurisdicionados.

Nesse sentido: O intuito do recurso é a existência de um julgamento colegiado, mas com a quantidade de processos que se acumulam nos Tribunais, as matérias repetidas, ações idênticas e parâmetros pacificados adotados pelos julgadores e seus órgãos fracionários, dentre outras hipóteses, possibilitam a facilitação da reprodução do entendimento do colegiado ou de Tribunais Superiores por um só membro do colegiado, o relator do processo.

Uma evidente economia temporal.

A atividade do relator quando utiliza a decisão monocrática está em substituir e representar o colegiado.

A decisão do relator, mesmo sozinho, mesmo monocrática, equivale a uma resposta judicante do Tribunal para todos os efeitos, inclusive o substitutivo.

Sem recurso dessa decisão, é essa a decisão que valerá, em regra, no processo. (LEMOS, Vinícius Silva. Recursos e processos nos tribunais. São Paulo: JusPodivm, 2021, p. 84)  Atentando-se para tais considerações, é possível constatar que o recurso em epígrafe preenche os requisitos para julgamento monocrático do seu mérito, uma vez que as razões de decidir encontram-se fundamentadas na tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp n.º 1.692.023/MT, 1.699.851/TO, 1.734.902/SP e 1.734.946/SP (Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça).

IV – DISPOSITIVO Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação do ESTADO DO TOCANTINS em epígrafe, para, nos termos do que dispõe o art. 932, V, “b”, do Código de Processo Civil, reformar a sentença recorrida, tão somente a fim de limitar a ilegitimidade da inclusão das tarifas de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS, do deferimento liminar em 07 de outubro de 2016 (evento 11, dos autos originários) até a data de 29 de maio de 2024 (publicação do acórdão do Tema 986), a partir da qual passa a ser devida.

Intimem-se.  Adotadas as cautelas de praxe, promovam-se as devidas baixas.

Cumpra-se.