TJTO - 0046551-35.2024.8.27.2729

Apelação Cível Nº 0046551-35.2024.8.27.2729/TO APELANTE: MARIA DO SOCORRO DOS SANTOS PEREIRA (AUTOR)ADVOGADO(A): RICARDO DE SALES ESTRELA LIMA (OAB TO004052)ADVOGADO(A): EDSON DIAS DE ARAÚJO (OAB TO006299) DECISÃO Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto por MARIA DO SOCORRO DOS SANTOS PEREIRA contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda e Registros Públicos de Palmas/TO, nos autos do Procedimento Comum Cível nº 0046551-35.2024.8.27.2729, em que litiga contra o ESTADO DO TOCANTINS.

Na sentença recorrida (evento 26 – autos de origem), o Juízo a quo julgou improcedente o pedido da parte autora, que pleiteava o reconhecimento de desvio de função e o pagamento das diferenças remuneratórias entre os cargos de Auxiliar de Enfermagem e Técnico de Enfermagem.

O juízo de primeiro grau indeferiu o pedido de produção de prova testemunhal, sob o fundamento de que a parte autora não justificou a pertinência da prova para o deslinde do feito, podendo o fato ser demonstrado por outros meios.

Ainda, considerou que não restou comprovado o alegado desvio de função, uma vez que as escalas de plantão apresentadas pela autora não demonstram, por si só, o exercício habitual de atividades privativas do cargo de técnico em enfermagem.

No presente recurso (evento 34 – autos originários), a parte autora, ora apelante, sustenta que ficou comprovado o desvio de função, tendo em vista que desempenha atividades inerentes ao cargo de Técnico de Enfermagem, embora receba remuneração correspondente ao cargo de Auxiliar de Enfermagem.

Argumenta que as provas documentais anexadas aos autos demonstram que, na prática, auxilia diretamente na realização de procedimentos médicos e de enfermagem em pacientes de média e alta complexidade, o que caracteriza o desvio funcional.

Defende que a negação da produção de prova testemunhal cerceou seu direito de defesa, impossibilitando a devida comprovação das atividades exercidas.

Requer, ao final, a reforma da sentença para reconhecer o desvio de função e condenar o Estado ao pagamento das diferenças salariais ou, subsidiariamente, a anulação da sentença para a realização da prova testemunhal indeferida na origem.

Em suas contrarrazões (evento 38 – autos relacionados), o Estado do Tocantins sustenta a inexistência de desvio de função, defendendo que as atividades desempenhadas pela apelante não ultrapassam as atribuições do cargo de Auxiliar de Enfermagem, conforme previsto na legislação estadual e federal.

Argumenta que a parte autora não conseguiu demonstrar, de forma inequívoca, que exercia atividades exclusivas do cargo de Técnico de Enfermagem, destacando que o ônus da prova cabia à apelante.

Requer, ao final, o desprovimento do recurso, com a manutenção da sentença. É o breve relato do necessário.

DECIDO.

O novo sistema processual civil trouxe mecanismos para fortalecer o sistema de precedentes em prol de maior previsibilidade nas decisões e o próprio princípio da segurança jurídica, excetuando a possibilidade da distinção e/ou superação do precedente obrigatório.

De todo modo, não se tratando do fator de distinção ou de superação de precedente, os tribunais do país devem uniformizar, manter íntegra, estável e coerente a sua jurisprudência, assim como observar, dentre outras hipóteses, os enunciados de súmula do STJ em matéria infraconstitucional (art. 926 e 927 do CPC).

Pelo sistema implementado, alinhado ao dever de manter uma jurisprudência linear, o relator, no âmbito do tribunal, está incumbido de decidir monocraticamente o recurso observando súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal (arts. 932, IV e V, e 1.011, I, do CPC).

Estabelecidos esses contornos iniciais, a controvérsia reside em verificar se a parte requerente, apelante, (i) teve seu direito de defesa cerceado, em razão do indeferimento da prova testemunhal e (ii) no mérito, se tem direito ao recebimento da diferença de vencimento entre o cargo efetivo e exercido de auxiliar de enfermagem e do cargo de técnico de enfermagem, em razão da alegada ocorrência de desvio de função.

Com relação ao alegado cerceamento de defesa não merece acolhida, porquanto o ordenamento jurídico, a rigor do art. 355, I, do CPC/2015, confere a possibilidade de o Juízo, amparado no livre convencimento motivado (CPC/2015, art. 371), antecipar o julgamento da lide, quando não houver necessidade de produção de prova em audiência sobre a matéria versada nos autos, além de conferir-lhe a possibilidade de indeferir quaisquer provas que entender inservíveis à solução da demanda, uma vez que cabe ao Juiz, como destinatário imediato da prova, “determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito”, podendo indeferir, “em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias” (CPC/2015, art. 370, parágrafo único).

Isso porque é de livre convencimento do magistrado o deferimento do pedido para a produção de quaisquer provas que entender pertinentes ao julgamento da lide, razão pela qual se o juiz constatar que o acervo documental é suficiente para nortear e instruir seu entendimento e que o processo está pronto para ser julgado, tal fato não configura cerceamento de defesa, sobretudo se a produção da prova eventualmente postulada pela parte não poderia alterar o resultado do julgamento.

Assim, para que se configure o cerceamento de defesa e, por consequência, ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, é necessário que a prova que deixou de ser produzida caracterize-se como indispensável para a solução da lide.

Nesse sentido, segue a firme jurisprudência do STJ, ao afirmar que “inexiste cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da lide se a prova cuja produção foi requerida pela parte autora se mostra inservível para demonstrar a veracidade de suas alegações”1.

No caso, infere-se que a produção probatória se mostra totalmente desnecessária na hipótese, haja vista que o Julgador Singular externou claramente que “a prova testemunhal seria imprescindível se a parte autora tivesse logrado trazer aos autos provas iniciais que, ainda que minimamente, comprovassem o alegado desvio de função, por meio, por exemplo, de relatório funcional indicando a prática de atividades típicas do cargo de Técnico de Enfermagem,  de modo que a testemunha ficasse com o encargo de apenas corroborar as informações já trazidas, situação que não se verificou no caso em tela”.

Nesse contexto, entendo que o julgamento antecipado da lide não configurou nem cerceamento de defesa, nem ofensa às garantias constitucionais previstas no inciso LV do art. 5º da Constituição Federal.

Em verdade, demonstra a plena realização pelo Magistrado do princípio do livre convencimento, embasado nos elementos probantes carreados aos autos.

A propósito: “APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO MONITÓRIA.

OPOSIÇÃO DE EMBARGOS MONITÓRIOS.

JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE.

INDEFERIMENTO DE PROVA TESTEMUNHAL.

CERCEAMENTO DE DEFESA.

INOCORRÊNCIA.

INEXISTÊNCIA DE PROVA CONTRÁRIA AO DIREITO ALEGADO PELO CREDOR.

CHEQUE PRESCRITO.

PROVA HÁBIL.

SENTENÇA MANTIDA.

APELO IMPROVIDO. 1. É de livre convencimento do magistrado o deferimento do pedido para a produção de quaisquer provas que entender pertinentes ao julgamento da lide, razão pela qual se constatar que o acervo documental é suficiente para nortear e instruir seu entendimento e que o processo está pronto para ser julgado, conforme ocorreu, tal fato não configura cerceamento de defesa. 2.

Não se vislumbra a ocorrência de cerceamento de defesa no julgamento antecipado do processo se a prova cuja produção foi requerida pela parte autora se mostra inservível à solução da demanda, sobretudo se o requerimento, como no caso, se dá de forma genérica, não se vislumbrando a relevância das provas que o autor pretendia produzir. 3.

O cheque prescrito emitido pelo réu é prova hábil à comprovação do crédito vindicado em ação monitória, cabendo a este provar a afirmativa do fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito do autor, nos termos do artigo 333, inc.

II, do CPC, ônus do qual não se desincumbiu o apelante, pois não apresentou qualquer prova contrária ao direito alegado pelo credor. 4.

Verificando o juiz a desnecessidade da produção de provas para a instrução, não há que se falar em cerceamento de defesa, porquanto o instituto do julgamento antecipado conspira a favor do princípio da celeridade. 5.

Recurso conhecido e improvido.” (TJTO, AP 0002875-28.2014.827.0000, Rel.

Juíza convocada CÉLIA REGINA, 1ª Turma da 1ª Câmara Cível, julgado em 25/03/2015) “APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE RECONHECIMENTO DE PROPRIEDADE DE IMÓVEL.

JULGAMENTO ANTECIPADO.

CERCEAMENTO DE DEFESA.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO IMPROVIDO. 1.

O Magistrado não está adstrito ao conteúdo de um único elemento probante; deve considerar, para um correto julgar, todas as circunstâncias fáticas demonstradas pelas partes e sopesar a pertinência destas em seu juízo de realidade. 2.

O julgamento antecipado da lide não configurou nem cerceamento de defesa, nem ofensa às garantias constitucionais previstas no inciso LV do art. 5º da Constituição Federal; demonstra, na verdade, a plena realização pelo Magistrado do princípio do livre convencimento, embasado nos demais elementos probantes carreados aos autos. 3.

Recurso conhecido e improvimento.” (TJTO, AP 0006588-69.2018.827.0000, Rel.

Des.

RONALDO EURÍPEDES, 4ª Turma da 2ª Câmara Cível, julgado em 20/06/2018) Superado esse ponto, e passando ao exame das provas documentais juntadas pela parte autora/recorrente, verifico que não foi comprovado o alegado desvio de função, como se passa a fundamentar.

Excetuados os cargos em comissão e as contratações temporárias para atender situações de interesse público, o ingresso do cidadão no serviço público efetivo se dá por meio de concurso público, em que deve ser observada a natureza, complexidade e atribuições do cargo a ser provido, além da correspondente contraprestação pela o correspondente exercício (arts. 37 e 39, § 1º, da CRFB/88).

Aquele, portanto, aprovado em um concurso público para provimento de cargo efetivo deve realizar exatamente as atribuições do cargo para o qual foi nomeado e empossado, devendo receber da Administração Pública, sob pena de enriquecimento sem causa desta, a contraprestação financeira devida pela soma das responsabilidades que possuí na execução de sua atividade pública.

Não é demais relembrar, aqui, que, embora a recíproca não seja verdadeira, todo cargo de provimento efetivo ou em comissão possui atribuições e funções específicas.

Quando se busca a nomeação um processo seletivo ou assunção de determinado cargo, a administração e o particular já sabem de previamente os aspectos técnicos inerentes ao cargo que deverão ser observados.

Assim, evidentemente que o exercício das funções de um determinado cargo público de provimento efeito – como também o de provimento em comissão, mas aqui não é a discussão – enseja contraprestação por parte da Administração Pública dos entes federados de acordo com as responsabilidades que dele emana, sob pena de gerar inegável enriquecimento sem causa.

Desse modo, e fortes na necessidade de contraprestação pelo exercício das funções de cargo público, aquele que desempenha atribuições de cargo outro para o qual não foi devidamente nomeado por concurso público ou em comissão incorre em desvio funcional e implica à Administração Pública no direito de receber as diferenças remuneratórias, calculada pela subtração entre a remuneração do cargo originário e aquele efetiva e faticamente exercício.

O Superior Tribunal de Justiça, nessa mesma sintonia, e com o intuito de pacificar o entendimento sobre a matéria, que é de índole infraconstitucional, editou a Súmula 378 e nela assentou a premissa orientadora de que, [r]econhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

A Corte Cidadã, pois, confirmou que o desvio de função não deve ser tolerado e o servidor público nessa condição deve ser indenizado.

Parametrizados esses conceitos legais e jurisprudenciais, e em análise do caso concreto, observo que a apelante, requerente, foi aprovada, nomeada e tomou posse em 02/03/2006 no cargo de provimento efetivo de auxiliar de enfermagem, com lotação no Hospital Infantil de Palmas (agosto/2019 a outubro/2021) e no Hospital Geral de Palmas (novembro/2021 a setembro/2024), encontrando-se em pleno serviço público ativo, consoante documentos encartados no evento 1 dos autos de origem.

A controvérsia, como mencionado, reside em saber se, a despeito de ter prestado concurso público e de ter sido nomeada para o cargo de auxiliar de enfermagem, a requerente, ora apelante, exercia, efetiva e faticamente as funções inerentes ao cargo efetivo de técnica de enfermagem, a ponto de ter direito à diferença remuneratória correspondente.

Para traçar uma conclusão, necessário, primeiramente, discorrer sobre as atribuições de cada cargo para, depois, em um segundo momento, analisar a prova documental produzida nos autos, com a finalidade de verificar se houve ou não o alegado desvio de função.

Pela Lei Nacional nº 7.489/1986, que dispõe sobre a regulamentação do exercício da enfermagem, embora o técnico e o auxiliar de enfermagem devam ostentar nível médio de escolaridade e diploma no curso respectivo, as suas atribuições, na essência, são diversas.

Confira-se, a propósito, a referida legislação: “Art. 12.

O Técnico de Enfermagem exerce atividade de nível médio, envolvendo orientação e acompanhamento do trabalho de enfermagem em grau auxiliar, e participação no planejamento da assistência de enfermagem, cabendo-lhe especialmente: a) participar da programação da assistência de enfermagem; b) executar ações assistenciais de enfermagem, exceto as privativas do Enfermeiro, observado o disposto no parágrafo único do art. 11 desta lei; c) participar da orientação e supervisão do trabalho de enfermagem em grau auxiliar; d) participar da equipe de saúde.

Art. 13.

O Auxiliar de Enfermagem exerce atividades de nível médio, de natureza repetitiva, envolvendo serviços auxiliares de enfermagem sob supervisão, bem como a participação em nível de execução simples, em processos de tratamento, cabendo-lhe especialmente: a) observar, reconhecer e descrever sinais e sintomas; b) executar ações de tratamento simples; c) prestar cuidados de higiene e conforto ao paciente; d) participar da equipe de saúde.” Assim, enquanto os técnicos de enfermagem auxiliam nas atividades de planejamento, orientação, acompanhamento e execuções assistenciais de enfermagem que não correspondam às próprias do enfermeiro, os auxiliares de enfermagem executam sob supervisão serviços simples e repetitivos, como ações de tratamento simples, prestar cuidados de higiene e conforto ao paciente.

Em completa adequação e integração à Lei Nacional nº 7.489/1986, a Lei Estadual nº 2.670/2012, que dispõe sobre o Plano de Cargo, Carreiras e Remuneração do Quadro da Saúde do Poder Executivo do Estado do Tocantins, estabelece que os cargos de técnicos de enfermagem e auxiliar de enfermagem possuem atribuições diversas, nos mesmos moldes daquela legislação profissional.

Regulamentando a Lei Nacional nº 7.489/1986, o Decreto nº 94.406/1987 especifica as atribuições daquele que desempenha as funções como auxiliar de enfermagem, sendo elas: “Art. 11.

O Auxiliar de Enfermagem executa as atividades auxiliares, de nível médio, atribuídas à equipe de enfermagem, cabendo-lhe: I - preparar o paciente para consultas, exames e tratamentos; II - observar, reconhecer e descrever sinais e sintomas, ao nível de sua qualificação; III - executar tratamentos especificamente prescritos, ou de rotina, além de outras atividades de enfermagem, tais como: a) ministrar medicamentos por via oral e parenteral; b) realizar controle hídrico; c) fazer curativos; d) aplicar oxigenoterapia, nebulização, enteroclisma, enema e calor ou frio; e) executar tarefas referentes à conservação e aplicação de vacinas; f) efetuar o controle de pacientes e de comunicantes em doenças transmissíveis; g) realizar testes e proceder à sua leitura, para subsídio de diagnóstico; h) colher material para exames laboratoriais; i) prestar cuidados de enfermagem pré e pós-operatórios; j) circular em sala de cirurgia e, se necessário, instrumentar; l) executar atividades de desinfecção e esterilização; IV - prestar cuidados de higiene e conforto ao paciente e zelar por sua segurança, inclusive: a) alimentá-lo ou auxiliá-lo a alimentar-se; b) zelar pela limpeza e ordem do material, de equipamentos e de dependências de unidades de saúde; V - integrar a equipe de saúde; VI - participar de atividades de educação em saúde, inclusive: a) orientar os pacientes na pós-consulta, quanto ao cumprimento das prescrições de enfermagem e médicas; b) auxiliar o Enfermeiro e o Técnico de Enfermagem na execução dos programas de educação para a saúde; VII - executar os trabalhos de rotina vinculados à alta de pacientes; VIII - participar dos procedimentos pós-morte.” Nesse contexto, à consideração de que as atribuições aos cargos de técnico e auxiliar de enfermagem são diversos, importante destacar que o contexto probatório formado neste processo, em completa ressonância com a conclusão encontrada pelo juízo de primeiro grau, demonstra, de forma apta e suficiente, a ausência de desvio funcional por parte da apelante.

A requerente, com a petição inicial, anexou escalas (evento 1-ANEXO6, autos originários) relacionadas aos técnicos de enfermagem nas quais se verifica seu nome e estabelece uma escala de trabalho entre outubro/2019 e março/2024.   Esses elementos de prova, contudo, não comprovam o efetivo exercício das atribuições do cargo de técnico de enfermagem pela pessoa da requerente.

Como ressaltou o juízo de primeiro grau, embora conste nas escalas de trabalho a informação “TÉC.

E AUX.

ENFERMAGEM”, isso por si só não demonstra que a autora habitualmente exercia atividades inerentes ao cargo de técnico em enfermagem, pois essa documentação só comprova o horário de entrada e de saída e a escala de plantão.

No campo do processo civil, cabe ao autor demonstrar os fatos constitutivos do direito por si alegado, ficando a cargo do réu,

por outro lado, a comprovação dos fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito vindicado (art. 373 do CPC).

Nesse ponto, e sem prejuízo daquela conclusão, a requerente, em seu ônus probatório, também não conseguiu demonstrar o desvio outro de função e o direito a diferença da remuneração entre os cargos.

Logo, a conclusão pela improcedência do pedido inicial deve ser revigorada, em manutenção da sentença.

Por todo o exposto, tendo como norte a Súmula 378 do STJ, com fundamento nos arts. 926, 927, 932, IV, a, e 1.011, I, do CPC, NEGO PROVIMENTO monocrático ao recurso interposto, mantendo o resultado da sentença combatida.

Ante a dupla sucumbência, elevo os honorários nesta instância recursal em 5%, a ser aplicado ao que foi arbitrado na origem, observada a gratuidade da justiça (art. 85, § 11, do CPC).

Ocorrendo o trânsito em julgado, ao arquivo.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Data certificada no sistema E-proc.   1.

STJ, REsp 852.953/AC, Rel.

MIN.

ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/09/2008, DJe 21/10/2008.