TRF1 - 1002662-93.2017.4.01.3900

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1002662-93.2017.4.01.3900 PROCESSO REFERÊNCIA: 1002662-93.2017.4.01.3900 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO e outros REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: MARISTELA MARTINS TAVARES - PA19658-A POLO PASSIVO:FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO e outros REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: MARISTELA MARTINS TAVARES - PA19658-A RELATOR(A):NEY DE BARROS BELLO FILHO PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 09 - DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) 1002662-93.2017.4.01.3900 RELATÓRIO A EXMA.

SRA.

JUÍZA FEDERAL CLÁUDIA DA COSTA TOURINHO SCARPA (Relatora Convocada): Cuida-se de embargos de declaração opostos pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE (ID 159270536 - Pág. 1), em face do acórdão, cuja ementa é a seguir transcrita (ID 145651074 - Pág. 1): PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

LEI 8.429/92.

APELAÇÃO.

FNDE.

ATO ÍMPROBO CONFIGURADO.

SANÇÕES APLICADAS.

PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE.

OBSERVÂNCIA.

ADEQUAÇÃO.

NECESSIDADE.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1.

O FNDE ajuizou ação civil pública por ato de improbidade administrativa em face do requerido, em razão de irregularidades na gestão de recursos federais oriundos do PNAE, exercício 2009, transferido ao Município de Ponta das Pedras/PA, em especial a ausência de prestação de contas dos valores recebidos. 2.

O caderno processual demonstra, de forma inequívoca, a aprovação com ressalvas da prestação de contas do Município de Ponta de Pedras/PA no tocante à análise técnica de execução do Programa, exercício 2009, em virtude da ausência de aplicação de teste de aceitabilidade; atuação deficiente do Conselho de Alimentação Escolar-CAE, inadequação das escolas a critérios sanitários básicos; falta de merenda escolar (não quantificado) e atraso na remessa de gêneros alimentícios ás escolas pela Prefeitura, no valor de R$ 155.322,92, cujo prazo o requerido deixou transcorrer para apresentar documentos/completar a sua prestação de contas, apesar de devidamente notificado. 3.

Inconteste a presença do elemento subjetivo, ante a patente a existência de dolo, conforme consignado na sentença recorrida, uma vez que o requerido deixou de apresentar documentos/completar sua prestação de contas. 4.

Atento aos parâmetros da Lei de Improbidade Administrativa e em consonância com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, merece ser reformada a sentença, para excluir da condenação a perda da função pública, bem como para reduzir às sanções de suspensão dos direitos políticos para o prazo de 3 (três) anos, bem como a multa civil para 1 (uma) vez o valor da última remuneração recebida pelo agente, à época dos fatos. 5.

Apelação do requerido parcialmente provida, para reduzir as sanções de suspensão dos direitos políticos para o prazo de 3 (três) anos, bem como a multa civil para 1 (uma) vez o valor da última remuneração recebida pelo agente, à época dos fatos.

Apelação do FNDE desprovida.

O FNDE sustenta contradição no acórdão, pois, embora reconheça a lesão ao patrimônio público, deixou de condenar o réu na pena de ressarcimento ao erário, apesar de o valor do dano causado ao FNDE tenha sido apontado e demonstrado durante a instrução processual.

Alega ainda omissão no acórdão quanto ao dano presumido em razão da irregularidade na licitação e da não prestação de contas, uma vez que a administração perdeu a chance de obter preços e condições melhores na negociação na aquisição de produtos; e na medida em que não se conhece o destino da verba pública.

Com contraminuta (ID 285602031 - Pág. 1). É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 09 - DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) 1002662-93.2017.4.01.3900 VOTO A EXMA.

SRA.

JUÍZA FEDERAL CLÁUDIA DA COSTA TOURINHO SCARPA (Relatora Convocada): Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos embargos de declaração opostos pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE (ID 159270536 - Pág. 1).

Entretanto, antes de apreciá-los, verifico que a apelação foi julgada em 28/09/2021, antes, portanto, das alterações impostas pela Lei 14.230/21, de 26/10/2021, à Lei de Improbidade nº 8429/92.

E, na eventual interposição de recurso especial, considerando que ainda está no prazo para a sua propositura, a Vice-Presidência deste Tribunal tem retornado os autos para que esta Turma “se pronuncie sobre eventual aplicação da Lei 14.230/21 na apreciação da matéria impugnada, notadamente quanto à constatação do dolo específico para caracterizar o ato de improbidade administrativa”, exercendo o Juízo de retratação, se for o caso, nos termos do art.1030, inciso II do CPC.

Assim, passo a analisar o recurso de apelação com nas alterações advindas da Lei 14.230/21.

Primeiro, com as alterações impostas pela Lei 14.230/21, para que o agente seja responsabilizado com base nos tipos descritos na legislação, é exigida agora a demonstração de intenção dolosa.

O dolo agora em alguns incisos é o específico conforme o artigo 1º, § 2º, da nova lei: "deve estar devidamente demonstrado a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos artigos 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente".

A referida norma se aplica ao caso concreto, eis que atinge as ações em curso, considerando que o artigo 1º, §4º determina expressamente a aplicação imediata de seus dispositivos em razão dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador que comporta aplicação retroativa por beneficiar o réu.

Em consonância com o entendimento acerca da retroatividade das disposições civis sancionadoras da Lei de Improbidade Administrativa, o professor Marçal Justen Filho assim doutrina:

Por outro lado e para evitar qualquer controvérsia, o art. 5º, inc.

XL, da CF/88 determina que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.

Embora a redação se refira à “lei penal”, é evidente que essa garantia se aplica a qualquer norma de natureza punitiva.

Não existe alguma característica diferenciada da lei penal que propiciasse a retroatividade da lei punitiva não penal.

Assim se impõe em vista da própria garantia constitucional.

Deve-se compreender que o legislador reputou que a solução prevista na lei pretérita era excessiva.

O entendimento consagrado na legislação superveniente alcança as infrações pretéritas. (...) As alterações introduzidas pela Lei 14.230/2021, em todas as passagens que configurem tratamento mais benéfico relativamente à configuração ou ao sancionamento por improbidade administrativa, aplicam-se a todas as condutas consumadas em data anterior à sua vigência.

Isso significa que, mesmo no caso de processos já iniciados, aplica-se a disciplina contemplada na Lei 14.230/2021.

Portanto e por exemplo, tornou-se juridicamente inexistente a improbidade meramente culposa, tal como não se admite mais a presunção de ilicitude ou de dano ao erário.

Logo, os processos em curso que envolvam pretensão de aplicação da disciplina original da Lei 8.429 subordinam-se às regras mais benéficas da Lei 14.230/2021.

FILHO, Marçal Justen.

Reforma da Lei de Improbidade Administrativa.

Comparada e comentada. 2022.

Rio de Janeiro, Gen Forense, p. 293 O Supremo Tribunal Federal, em 18/08/2022, ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário no Agravo 843989, fixou a tese do Tema 1199 nos seguintes termos: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei" (Grifei).

Feitas estas considerações, passo à análise do caso concreto.

O apelante PEDRO PAULO BOULHOSA TAVARES foi condenado na primeira instância pela prática do ato de improbidade administrativa capitulado no artigo 11, inciso VII.

Esta Turma, entendeu por condená-lo, entretanto, não pelo inciso VII e sim pelo inciso VI.

Então, o julgamento realizado em 28/09/2021 será analisado novamente readequando-o com as novas alerações.

O art. 11, VI da Lei 8.429/92, com redação anterior à Lei 14.230/21: Art. 11.

Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: [...] VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; Após as alterações a redação dada ao referido artigo passa a dispor que: Art. 11.

Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade e lealdade às instituições, e notadamente: [...] VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) Assim, a partir da alteração promovida pela Lei 14.230/2021, os incisos do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa deixaram de lado o caráter exemplificativo e passaram a ostentar caráter taxativo, motivo pelo qual somente será configurada a improbidade por violação aos princípios, a prática das condutas expressamente indicadas no rol do referido dispositivo legal.

O inciso VI, do referido artigo, para que se configure ato de improbidade que afronte os princípios da administração pública após a alteração da Lei 8.429/92, se faz necessária a comprovação do dolo específico na conduta do agente, qual seja a demonstração nos autos de que a omissão da prestação de contas tem como intenção escamotear irregularidades no trato com a coisa pública.

O Magistrado assim fundamentou a sentença: O município de Ponta de Pedras recebeu repasse de verbas oriundas do PNAE perfazendo um total de R$ 155.322,92 (doc. 3363027, p. 9).

Esse valor foi recebido e gasto paulatinamente pela municipalidade no período de agosto a dezembro de 2009, conforme demonstram os extratos de doc. 3363200, de acordo com o quadro abaixo: (...) Conforme o art. 70, parágrafo único, da CF/88, e o Item “XI” (Da Prestação de Contas do Programa – arts. 33 ao 35) da Resolução CD FNDE 38/2009, ele tem indiscutivelmente o dever de prestar contas do valor de R$ 155.322,92.

E, no caso dos autos, é o prefeito da municipalidade quem tem a responsabilidade de prestar contas em seu nome.

Eis o Relatório de TCE nº 104/2017 – DIREC/COTCE/CGCAP/DIFIN-FNDE/MEC (doc. 3363250, p. 6-14), de 13/03/2017: 10.

Da análise do documento acostado à fl. 15, verifica-se que o Senhor Pedro Paulo Boulhosa Tavares, Prefeito Municipal de Ponta de Pedras/PA, durante o período de 2009/2012, era a pessoa responsável pela gestão dos recursos federais recebidos à conta da transferência em questão e, no entanto, não tomou as medidas para a comprovação de sua devida utilização, sendo, portanto, o responsável pelo prejuízo apurado nesta Tomada de Contas Especial. [sic] Além disso, o FNDE lhe enviou os seguintes expedientes – 1) NOTIFICAÇÃO DIPRA nº 90253/PNAE – FUNDAMENTAL/2010, de 08/04/2010 (doc. 3363214, p. 7); 2) Ofício nº 1807/2011 – DIAFI/COPRA/CGCAP/DIFIN/FNDE/MEC, de 30/08/2011 (doc. 3363236, p. 6), recebido conforme AR de doc. 3363236, p. 7; 3) Ofício nº 686/2015 – DAESP/COPRA/CGCAP/DIFIN/FNDE/MEC, de 11/11/2014 (doc. 3363111, p. 7-10), recebido conforme AR de doc. 3363157, p. 2; 4) Ofício nº 8489/2016/Daesp/Copra/Cgcap/Difin-FNDE, de 24/06/2016 (doc. 3363157, p. 5-6) – recebidos conforme AR de doc. 3363157, p. 16, mas não houve resposta do demandado.

Segundo o Relatório de TCE nº 104/2017 – DIREC/COTCE/CGCAP/DIFINFNDE/MEC (doc. 3363250, p. 6-14), de 13/03/2017, referente à Tomada de Contas Especial (TCE) nº 23034.008612/2017-13: 3.2.

No subitem 2.133, os auditores da CGU instaram a Prefeitura Municipal de Ponta de Pedras a apresentar documentação relativa às despesas realizadas no exercício de 2009, porém, foram apresentados documentos do período de janeiro a julho de 2009. [...] 10.

Da análise do documento acostado à fl. 15, verifica-se que o Senhor Pedro Paulo Boulhosa Tavares, Prefeito Municipal de Ponta de Pedras/PA, durante o período de 2009/2012, era a pessoa responsável pela gestão dos recursos federais recebidos à conta da transferência em questão e, no entanto, não tomou as medidas para a comprovação de sua devida utilização, sendo, portanto, o responsável pelo prejuízo apurado nesta Tomada de Contas Especial. [...] 13.

Após as devidas notificações, por meio das quais foi dada ao interessado a oportunidade de se manifestar com relação às irregularidades, concluímos, resumidamente, o seguinte: a.

O Senhor Pedro Paulo Boulhosa Tavares não apresentou justificativa, nem recolheu o valor do débito a ele imputado. [sic] E concluiu: 18.

Diante do exposto e com base nos documentos anteriormente citados, constantes deste processo, entende este Tomador de Contas Especial que o dano ao Erário apurado foi de R$ 155.350,12, cujo valor atualizado até 31/01/2017 é de R$ 248.183,00, que somado aos juros até esta data, perfaz R$ 323.837,88, sob a responsabilidade do Senhor Pedro Paulo Boulhosa Tavares, ex-Prefeito Municipal de Ponta de Pedras/PA.

O referido valor foi registrado por esta Autarquia na conta “Diversos Responsáveis Apurados”, no SIAFI, mediante a Nota de Sistema nº 2017NS002657, de 09/03/2017 (fl. 16). [sic] Portanto, a parte ré não prestou contas ao FNDE sobre as verbas repassadas à municipalidade no período de agosto a dezembro de 2009, referentes ao PNAE/2009.

Em sua contestação, a parte ré alega não ter conseguido acesso à documentação necessária para prestar contas ao FNDE (doc. 5747127, p. 14) porque “já estava fora da Prefeitura”.

Entretanto, essa alegação é genérica e abstrata, pois ela apenas presumiu que não conseguiria acesso à documentação.

Além disso, nem sequer provou que diligenciou para requerer a documentação em comento e teve resposta negativa.

Também alega que o FNDE reabriu a prestação de contas sobre PNAE/2009 (doc. 5747127, p. 15), começando uma nova instrução que ainda não foi encerrada.

No entanto, também não prova esse fato, haja vista que tanto a tela do Sistema de Gestão de Prestação de Contas (SiGPC) de doc. 5747167, de 21/02/2018, como a tela do SEI de doc. 5747206 (p. 3), não fazem qualquer referência à TCE nº 23034.008612/2017-13, e o Ofício nº 070/2017/GP, de 01/08/2017 (doc. 5747206) não prova que o FNDE reabriu a prestação de contas concernente ao valor de R$ 155.322,92, uma vez que esse documento de origem do Gabinete da Prefeitura apenas traz argumentações e encaminha documentos.

A parte ré ainda afirma no doc. 5747127, p. 15, de forma abstrata e genérica que não há qualquer respaldo para os valores consignados na tabela apresentada pelo FNDE, no bojo da Informação nº 10/2015 – DAESP/COPRA/CGCAP/DIFIN/FNDE, de 04/02/2014 (docs. 3363108, p. 9-11, e 3363111, p. 1-2).

Contudo, não produziu qualquer prova ou argumento concreto capazes de debelarem a presunção de legitimidade dos atos administrativos.

No presente caso, está provado: a) o recebimento de R$ 155.322,92 pelo município de Ponta de Pedras no período de agosto a dezembro de 2009 (extratos bancário de doc. 3363200); b) o dever da municipalidade de prestar contas (art. 70, parágrafo único, da CF/88); c) a responsabilidade pela prestação de contas em comento era da parte ré (Relatório de TCE nº 104/2017) (doc. 3363250, p. 6-14), que foi prefeito do referido ente político no período de 2009/2012 e o é atualmente (período de 2017/2020 – tela do TSE – doc. 3363250, p. 32); d) a prestação de contas de forma irregular ao FNDE (Relatório de TCE nº 104/2017) (doc. 3363250, p. 6-14); e) as notificações para a parte ré apresentar documentos/completar sua prestação de contas (expedientes de docs. 3363111, p. 7-10, e 3363157, p. 5-6, 3363214, p. 7, 3363236, p. 6) e a respectiva inércia; f) o prazo para a prestação de contas desses recursos encerrou-se em 31/01/2017 (doc. 3363094, p. 3), quando o réu voltou a ser prefeito do município.

A parte ré sabia[10] do seu dever legal de prestar contas dos recursos públicos recebidos, mas preferiu descumpri-lo, sem sequer trazer nestes autos qualquer prova idônea que pudesse impugnar a prática do ato ímprobo, ou, até mesmo, justificar a omissão na prestação de contas, o que afastaria o dolo.

Logo, está demonstrada a vontade consciente de aderir à conduta descrita no tipo, produzindo os resultados vedados pela norma jurídica.

Incorrido no art. 11, VI, da Lei 8.429/92, passo a mensurar as sanções (art. 12, III, da mesma Lei), as quais não são necessariamente cumulativas.

Verifico, assim, que a prática do ato ímprobo cometido pelo requerido foi demonstrada de forma robusta nos autos e explicitada na sentença recorrida de forma acertada, vez que demonstrado o dolo genérico na conduta do requerido, que deixou de apresentar parte da prestação de contas sem nenhuma justificativa.

Contudo, com o advento da Lei 14.230/21, que passou a exigir o dolo específico para se configurar a conduta ímproba de não prestação de contas, passam os elementos de prova carreados aos autos pelo FNDE a não mais sustentar o decreto condenatório.

Isso porque não provou a acusação a má-fé e a intenção de ocultar irregularidades.

Ante o exposto, absolvo Pedro Paulo Boulhosa Tavares, de ofício, da prática dos atos ímprobos previstos nos artigos 11, VI, da Lei 8.429/92, em razão das alterações sofridas pela Lei 14.230/21, ficando prejudicado os embargos de declaração. É o voto.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 09 - DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) 1002662-93.2017.4.01.3900 EMBARGANTE: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO APELANTE: ESPÓLIO DE PEDRO PAULO BOULHOSA TAVARES INVENTARIANTE: MARIA ALICE MARTINS TAVARES Advogados do(a) APELANTE: MARISTELA MARTINS TAVARES - PA19658-A, APELADO: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO, ESPÓLIO DE PEDRO PAULO BOULHOSA TAVARES INVENTARIANTE: MARIA ALICE MARTINS TAVARES Advogados do(a) APELADO: MARISTELA MARTINS TAVARES - PA19658-A, EMENTA PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

ART. 11, VI, DA LEI 8.429/92.

EX-PREFEITO.

AUSÊNCIA DE PARTE DE PRESTAÇÃO DE CONTAS.

ALTERAÇÕES DA LEI 14.230/2021.

APLICAÇÃO IMEDIATA DOS DISPOSITIVOS.

ATO ÍMPROBO NÃO COMPROVADO.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DOLO E MÁ-FÉ.

REFORMA DA SENTENÇA DE OFÍCIO. 1.

Necessidade de readequação do julgamento realizado antes das alterações impostas pela Lei 14230/21 à Lei de improbidade nº 8429/92. 2.

Nos termos do art. 11, VI, para que se configure ato de improbidade que afronte os princípios da administração pública, após a alteração da Lei 8.429/92, se faz necessária a comprovação do dolo específico na conduta do agente, qual seja, a demonstração nos autos de que a omissão da prestação de contas tem como intenção escamotear irregularidades no trato com a coisa pública. 3.

Não havendo provas nos autos no sentido de que o requerido deixou de prestar contas com o propósito específico de não revelar ilicitudes na gestão com a coisa pública, impõe-se a reforma do decisum para afastar a condenação nas penas do art. 12, III, da Lei de Improbidade Administrativa pela prática de ato ímprobo previsto no art. 11, VI, ante a aplicação retroativa da norma mais benéfica. 4.

Sentença reformada para absolver o requerido, julgando prejudicado os embargos de declaração.

ACÓRDÃO Decide a Turma, à unanimidade, de ofício, reformar a sentença para absolver o requerido, julgando prejudicado os embargos de declaração.

Terceira Turma do TRF da 1ª.

Região – Brasília- DF, 25 de julho de 2023 Juíza Federal CLAUDIA DA COSTA TOURINHO SCARPA Relatora Convocada