TRF1 - 1003759-71.2020.4.01.3400

Seção Judiciária do Distrito Federal 9ª Vara Federal Cível da SJDF INTIMAÇÃO VIA DIÁRIO ELETRÔNICO PROCESSO: 1003759-71.2020.4.01.3400 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: OPERADOR NACIONAL DO SISTEMA ELÉTRICO REPRESENTANTES POLO ATIVO: MARIANA DANTAS DE MEDEIROS - DF39535 e RODRIGO FIGUEIREDO DA SILVA COTTA - RJ168001 POLO PASSIVO:AGENCIA NACIONAL DE ENERGIA ELETRICA - ANEEL Destinatários: OPERADOR NACIONAL DO SISTEMA ELÉTRICO RODRIGO FIGUEIREDO DA SILVA COTTA - (OAB: RJ168001) MARIANA DANTAS DE MEDEIROS - (OAB: DF39535) FINALIDADE: Intimar o(s) polo ativo acerca do(a) ato ordinatório / despacho / decisão / sentença proferido(a) nos autos do processo em epígrafe.

Prazo: 15 dias.

OBSERVAÇÃO: Quando da resposta a este expediente, deve ser selecionada a intimação a que ela se refere no campo “Marque os expedientes que pretende responder com esta petição”, sob pena de o sistema não vincular a petição de resposta à intimação, com o consequente lançamento de decurso de prazo.

Para maiores informações, favor consultar o Manual do PJe para Advogados e Procuradores em http://portal.trf1.jus.br/portaltrf1/processual/processo-judicial-eletronico/pje/tutoriais.

BRASÍLIA, 18 de outubro de 2023. (assinado digitalmente) 9ª Vara Federal Cível da SJDF

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Distrito Federal 9ª Vara Federal Cível da SJDF SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1003759-71.2020.4.01.3400 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: OPERADOR NACIONAL DO SISTEMA ELÉTRICO REPRESENTANTES POLO ATIVO: MARIANA DANTAS DE MEDEIROS - DF39535 e RODRIGO FIGUEIREDO DA SILVA COTTA - RJ168001 POLO PASSIVO:AGENCIA NACIONAL DE ENERGIA ELETRICA - ANEEL SENTENÇA Vistos etc.

ONS – OPERADOR NACIONAL DO SISTEMA ELÉTRICO ajuíza Ação Anulatória de Multa com pedido de tutela antecipada contra ANEEL – AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA com pedido para: a) declarar a ilegalidade da Resolução Normativa nº 63/2004 (atual Resolução Normativa nº 846/2019) em relação à aplicabilidade de multa pecuniária ao ONS, por ausência de amparo legal para imposição de multa pela ANEEL; e tendo em vista os pressupostos de constituição do ONS como realizado no arcabouço institucional e regulatório do SEB; b) Anular o Auto de Infração nº 13/2015-SFG, com a consequente anulação da multa imposta ao ONS, seja pela correção das medidas adotadas pelo Operador, seja pela absoluta ausência de previsão normativa e, considerando que a recomendação do ONS simplesmente reproduziu os requisitos técnicos previstos no Submódulo 3.6 dos Procedimentos de Rede; c) Subsidiariamente, a redução do valor da multa aplicada após reavaliação dos critérios utilizados para a penalidade aplicada, uma vez que não considerou o orçamento mais recente aprovado para fins de base de cálculo, conforme previsto na REN nº 63/2004. (fls. 36/37 da rolagem única, Id. 160394867).

Sustenta a parte autora que “após fiscalização promovida pela Ré por ocorrência de blecaute ocorrido no dia 25/08/2013, envolvendo as interligações Sudeste-Nordeste e Norte-Nordeste, foi formalizado o Termo de Notificação nº 0105/2014-SFG/ANEEL, de 31 de julho de 2014, dando origem ao processo n. 48500.004014/2014 -00, com o objetivo de analisar o desempenho do ONS quanto aos aspectos relativos à geração de energia elétrica e coordenação da recomposição das instalações”.

Narra que “em resposta, o ONS apresentou manifestação ao Termo de Notificação por meio da Carta ONS – 1284/100/2014, a qual foi em parte acolhida.

Não tendo sido acatada a manifestação do Autor quanto à Não - Conformidade 2, foi lavrado Auto de Infração nº 0013/2015-SFG, no qual o ONS foi autuado nos termos do artigo 22 da Resolução Normativa nº 63/2004 da ANEEL, sob a alegação de que teria violado os Procedimentos de Rede aprovados pela ANEEL, em seu Submódulo 3.6”.

Que a conduta do Autor foi enquadrada no artigo 6º, inciso XVI da REN nº 63/20041, tendo sido estabelecida penalidade pecuniária de multa no valor de R$1.155.496,00 (um milhão, cento e cinquenta e cinco mil, quatrocentos e noventa e seis reais), correspondente a 0,2% do orçamento econômico do ONS para o ciclo de julho de 2014 a junho de 2015, com justificativa nos termos do artigo 14 2 e 153 da REN 63/2004, bem como do artigo 2º da Lei 9.784/994. “Contra a referida decisão, o ONS apresentou recurso administrativo, aduzindo, preliminarmente: i) estar equivocada a capitulação da ANEEL quanto à Não Conformidade atribuída ao ONS; ii) inviabilidade de aplicação de penalidade pecuniária pela ANEEL ao ONS; e, no mérito, iii) a inexistência da Não Conformidade por parte do ONS, seja pela correção das medidas adotadas pelo Operador, seja pela absoluta ausência de previsão normativa; iv) bem como pela não razoabilidade da multa aplicada em valor máximo do Grupo III, requerendo, ao final, o cancelamento da NC nº 2.

Em análise, foi negado provimento ao recurso para manter a penalidade imposta, encerrando-se, portanto, a discussão no âmbito administrativo.

Estando diante da decisão que negou provimento ao seu recurso administrativo, e considerando a injusta cobrança da multa ilegal com inscrição do Autor no Cadastro Informativo de Créditos não Quitados de Órgão e Entidades Federais (CADIN), não restou uma alternativa para o ONS senão o ajuizamento da presente demanda”.

A inicial veio acompanhada de procuração e documentos.

Custas recolhidas às fls 39/41 da rolagem única, id. 160394876.

Decisão deferindo a tutela de urgência às fls. 253/256 da rolagem única, Id. 161363892.

Contestação às fls. 261/278 da rolagem única, Id. 195494892.

Réplica às fls. 534/547 da rolagem única, Id. 267709878.

Partes não produziram novas provas. É o relatório.

Decido.

O processo está maduro para julgamento.

Não há cerceamento de defesa, quando o magistrado, verdadeiro destinatário da prova, verifica que não há mais provas a ser produzidas conforme inteligência do art. 371 do Código de Processo Civil (CPC).

Ao contrário, o princípio da razoável duração do processo impõe a análise do mérito, a teor do art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição c/c arts. 1º e 4º do CPC.

Presentes as condições da ação, os pressupostos processuais e sem preliminares ou prejudiciais, passo ao exame do mérito da pretensão.

Pretende a parte a anulação do auto de infração nº 13/2015 – SFG, com a consequente anulação da multa imposta ao ONS por meio da declaração da ilegalidade da Resolução Normativa nº 63/2004 (atual Resolução Normativa nº 846/2019).

Alega a autora, em síntese, que foi autuada pela ré, em decorrência de blecaute ocorrido em 25/08/2013, por ter supostamente violado os procedimentos de rede aprovados pela ANEEL, nos termos da Resolução Normativa nº 63/2004.

Sustenta que não possui qualquer instalação de geração, transmissão ou distribuição de energia elétrica, sendo que sua competência e limites de atuação estão estritamente delimitados no art. 13 da Lei nº 9.648/98.

Assim, defende a impossibilidade de aplicação da Resolução Normativa nº 63/2004 e da multa pecuniária pela ANEEL.

Ressalta, ainda, a inexistência de fato gerador da multa em razão da: a) não conformidade nº 2; b) equivocada capitulação pela ANEEL quanto à não conformidade atribuída ao ONS por inexistente infração aos procedimentos de rede; c) ausência de razoabilidade em relação ao arbitramento de penalidade.

A ré,

por outro lado, rechaça as alegações do autor, e esclarece que o auto de infração foi lavrado com fundamento na competência fiscalizatória da ANEEL sobre as atividades do Operador Nacional do Sistema – ONS.

Reforça que a multa foi aplicada dentro dos limites de atuação da ANEEL, com base nos comandos legais aplicados à espécie, bem como reafirma a legalidade dos atos administrativos.

O ONS foi criado pela Lei nº 9.648/1998 e instituído como pessoa jurídica de direito privado, sob a forma de associação civil, sem fins lucrativos. É o responsável pela coordenação e controle das instalações de geração e transmissão de energia elétrica no Sistema Interligado Nacional (SIN) e pelo planejamento da operação dos sistemas isolados do país, sob a fiscalização e regulação da ANEEL.

Por conta de sua responsabilidade em coordenar, supervisionar e controlar todo o processo de operação do sistema na rede de operação, é que foi autuada pela ANEEL, em razão de ocorrência no Sistema de Interligado Nacional – SIN que levou ao desligamento automático de equipamentos e linhas de transmissão das regiões Norte e Nordeste.

A justificativa para aplicação da penalidade se deu por ter a autora supostamente falhado no monitoramento e correção permanente no blecaute.

De acordo com o relatório de fiscalização, emitido pela ANEEL (fls. 193/2003), a UHE Itapebi, para fins de elevar sua geração de energia elétrica, teria elevado a geração na UHE Xingó, no intuito de sincronizar mais as referidas unidades geradoras.

Que a UHE Xingó contava com apenas 4 unidades geradoras sincronizadas, no total de 1.557 MW de geração, quando o necessário seriam 5 unidades geradoras, o que teria ocasionado o desligamento automático de equipamentos e linhas de transmissão.

Pois bem.

Nos termos da Lei nº 9.427/96, foi atribuída competência à ANEEL para fixar multas administrativas.

Assim dispõe o art. 3º, inciso X: Art. 3o Além das atribuições previstas nos incisos II, III, V, VI, VII, X, XI e XII do art. 29 e no art. 30 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, de outras incumbências expressamente previstas em lei e observado o disposto no § 1o, compete à ANEEL: “fixar as multas administrativas a serem impostas aos concessionários, permissionários e autorizados de instalações e serviços de energia elétrica, observado o limite, por infração, de 2% (dois por cento) do faturamento, ou do valor estimado da energia produzida nos casos de autoprodução e produção independente, correspondente aos últimos doze meses anteriores à lavratura do auto de 2 infração ou estimados para um período de doze meses caso o infrator não esteja em operação ou esteja operando por um período inferior a doze meses" (grifo nosso).

Ocorre que o ONS não se enquadra em nenhuma das categorias citadas na lei.

Não se trata de concessionária, nem permissionária nem autorizada de instalações e serviços de energia elétrica.

Com efeito, possui natureza jurídica sui generis, pois é integrado por titulares de concessão, permissão ou autorização e consumidores, bem como pelo próprio Ministério das Minas e Energia (MME), e, malgrado sua personalidade jurídica de direito privado, é autorizado a funcionar pelo Poder Concedente, tendo toda a sua estrutura definida em lei, não resultando da vontade dos agentes econômicos que atuam no setor elétrico.

A regulação do ONS está prevista no art. 13 e ss. da Lei nº 9.648/98, que assim dispõe: Art. 13.

As atividades de coordenação e controle da operação da geração e da transmissão de energia elétrica, integrantes do Sistema Interligado Nacional - SIN, e as atividades de previsão de carga e planejamento da operação do Sistema Isolado (Sisol) serão executadas, mediante autorização do poder concedente, pelo Operador Nacional do Sistema Elétrico (ONS), pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, fiscalizada e regulada pela Aneel e integrada por titulares de concessão, permissão ou autorização e consumidores que tenham exercido a opção prevista nos arts. 15 e 16 da Lei no 9.074, de 7 de julho de 1995, e que sejam conectados à rede básica. (Redação dada pela Lei n° 13.360, de 2016) Parágrafo único.

Sem prejuízo de outras funções que lhe forem atribuídas pelo Poder Concedente, constituirão atribuições do ONS: (Redação dada pela Lei n° 10.848, de 2004) a) o planejamento e a programação da operação e o despacho centralizado da geração, com vistas a otimização dos sistemas eletroenergéticos interligados; b) a supervisão e coordenação dos centros de operação de sistemas elétricos; c) a supervisão e controle da operação dos sistemas eletroenergéticos nacionais interligados e das interligações internacionais; d) a contratação e administração de serviços de transmissão de energia elétrica e respectivas condições de acesso, bem como dos serviços ancilares; e) propor ao Poder Concedente as ampliações das instalações da rede básica, bem como os reforços dos sistemas existentes, a serem considerados no planejamento da expansão dos sistemas de transmissão; (Redação dada pela Lei n° 10.848, de 2004) f) propor regras para a operação das instalações de transmissão da rede básica do SIN, a serem aprovadas pela ANEEL. (Redação dada pela Lei n° 10.848. de 2004) Art. 14.

Cabe ao Poder Concedente definir as regras de organização do ONS e implementar os procedimentos necessários ao seu funcionamento. (Redação dada pela Lei n° 10.848. de 2004) g) a partir de 1o de maio de 2017, a previsão de carga e o planejamento da operação do Sisol. (Incluído pela Lei nº 13.360, de 2016). §1º O ONS será dirigido por 1 (um) Diretor-Geral e 4 (quatro) Diretores, em regime de colegiado, sendo 3 (três) indicados pelo Poder Concedente, incluindo o Diretor-Geral, e 2 (dois) pelos agentes, com mandatos de 4 (quatro) anos não coincidentes, permitida uma única recondução. (Incluído pela Lei n° 10.848, de 2004) §2º A exoneração imotivada de dirigente do ONS somente poderá ser efetuada nos 4 (quatro) meses iniciais do mandato, findos os quais é assegurado seu pleno e integral exercício. (Incluído pela Lei n° 10.848. de 2004) §3º Constitui motivo para a exoneração de dirigente do ONS, em qualquer época, a condenação em ação penal transitada em julgado. (Incluído pela Lei n° 10.848, de 2004) §4º O Conselho de Administração do ONS será integrado, entre outros, por representantes dos agentes setoriais de cada uma das categorias de Geração, Transmissão e Distribuição. (incluído pela Lei n°10.848. de 2004) Art. 15.

Constituído o Operador Nacional do Sistema Elétrico, a ele serão progressivamente transferidas as atividades e atribuições atualmente exercidas pelo Grupo Coordenador para Operação Interligada - GCOI, criado pela Lei n° 5.899. de 1973. e a parte correspondente desenvolvida pelo Comitê Coordenador de Operações do Norte/Nordeste - CCON. §1º A ELETROBRÁS e suas subsidiárias são autorizadas a transferir ao Operador Nacional do Sistema Elétrico, nas condições que forem aprovadas pelo Ministro de Estado de Minas e Energia, os ativos constitutivos do Centro Nacional de Operação do Sistema - CNOS e dos Centros de Operação do Sistema - COS, bem como os demais bens vinculados à coordenação da operação do sistema elétrico. §2º A transferência das atribuições previstas neste artigo deverá estar ultimada no prazo de nove meses, a contar da constituição do Operador Nacional do Sistema Elétrico, quando ficará extinto o GCOI.

Pela leitura do dispositivo acima, percebe-se que não há uma hierarquia entre o ONS e a ANEEL.

Ao contrário, ambos compartilham o poder de polícia.

Permitir que a ANEEL sancione o ONS é estabelecer uma ascendência daquela sobre este, sem qualquer base legal, se revelando por “retirar um dos pilares do complexo modelo regulatório do setor elétrico, qual seja a independência do Operador do SIN”, conforme decidido nos autos de nº 0080628-39.2013.4.01.3400 que tratou da mesma matéria.

Como bem apontou a decisão que concedeu a liminar, nos presentes autos: “(…) Vale lembrar que a ANEEL é competente para regular e fiscalizar o setor elétrico por meio da Lei 9.427/1996.

Ocorre que a competência prevista nessa lei não inclui a competência para aplicar penalidades ao ONS, visto que não se trata propriamente de um agente do setor elétrico, ou seja, de um concessionário, permissionário ou autorizado de um serviço de energia elétrica, inclusive defendido pela própria Agência (fl. 335), conforme dispõe expressamente o item da Nota Técnica nº 0065/2012 da SFE/ANEEL: “De fato, o ONS, pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, não pode ser classificado como concessionária, permissionária nem autorizada de serviços e instalações de energia elétrica, e, portanto, não há previsão legal para que o Operador possa celebrar TAC junto à ANEEL”.

Desse modo, se o ONS não pode ser classificado como permissionário, concessionário, nem autorizado para celebrar Termo de Ajustamento de Conduta, tampouco deverá receber tal classificação para o fim de aplicação de multa”.

Ante do exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para declarar a ilegalidade da Resolução Normativa nº 63/2004 (atual Resolução Normativa nº 846/2019) em relação à aplicabilidade de multa pecuniária ao ONS, e anular o Auto de Infração nº 13/2015-SFG.

Extingo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I do CPC.

Condeno a parte ré, isenta de custas, ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, com base no art. 85, §6º, do CPC, conforme os critérios previstos no inciso I do respectivo §3º e no inciso III de seu §4º.

Confirmo a decisão antecipatória da tutela.

Sentença sujeita à remessa necessária (art. 496, inciso I, do CPC).

Interposta apelação, tendo em vista as modificações no sistema de apreciação da admissibilidade e dos efeitos recursais (art. 1.010, §3º, NCPC), intime-se a parte contrária para contrarrazoar.

Havendo nas contrarrazões as preliminares de que trata o art. 1009, §1º, do NCPC, intime-se o apelante para, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias, manifestar-se a respeito, conforme §2º do mesmo dispositivo.

Após, encaminhem-se os autos ao TRF da 1ª Região.

Não havendo interposição de recurso, certifique-se o trânsito em julgado.

Sentença registrada eletronicamente.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília/DF, datado e assinado, conforme certificação digital abaixo.