TRF1 - 1000746-24.2016.4.01.3200

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1000746-24.2016.4.01.3200 PROCESSO REFERÊNCIA: 1000746-24.2016.4.01.3200 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) POLO ATIVO: CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGA DOS DO BRASIL e outros REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: RAFAEL BARBOSA DE CASTILHO - DF19979-A, THIAGO LOES - DF30365-A e OSWALDO PINHEIRO RIBEIRO JUNIOR - DF16275-A POLO PASSIVO:NIRVANDRO TORRES DE FREITAS REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: NELSON CLAY FERNANDES TAVARES - AM8453000A RELATOR(A):HERCULES FAJOSES RELATÓRIO O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES (RELATOR): Trata-se de remessa oficial e de apelações interpostas pela FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS - FGV e pelo CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – CFOAB contra sentença que concedeu parcialmente a segurança para: “determinar a atribuição ao Impetrante a pontuação de 0,65, relativa ao item ‘reforma da decisão para julgar procedentes os pedidos deduzidos na inicial (0,20)’, da prova prático-profissional e do item a da questão nº 01 (0,45), concernente à 2ª fase do XIX Exame de Ordem Unificado, o que será, desde logo, suficiente para garantir a sua aprovação na 2ª fase do certame, devendo ser expedido em nome do Impetrante o Certificado de Aprovação com a emissão da sua Carteira da OAB, se for o caso” (ID 1488207).

Em suas razões recursais, a FGV sustenta que: "como entidade contratada, é mera preposta do realizador do concurso.

Portanto, a sua atuação no certame não implica a sua inclusão no pólo passivo de lides relativas a este exame, como no caso em tela".

Sustenta, ainda, que: “a competência do Poder Judiciário se limita ao exame da legalidade das normas instituídas no edital e dos atos praticados na realização do concurso, sendo vedada à apreciação dos critérios utilizados pela banca examinadora para formulação de questões e atribuição das notas aos candidatos” (ID 1488215).

Por sua vez, em suas razões recursais, o Conselho Federal da OAB sustenta que: “ao Judiciário não é permitido se manifestar sobre as questões, suas respostas, formulações e até mesmo sobre o critério de pontuação adotado pela Banca Examinadora, cabendo-lhe apenas o pronunciamento a respeito da legalidade das normas instituídas no Edital e dos atos administrativos, sem adentrar ao mérito” (ID 1488218).

Com contrarrazões (ID 1488226).

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo parcial provimento dos recursos (ID 1545544). É o relatório.

VOTO O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES (RELATOR): O egrégio Tribunal Regional Federal entende que: “No mandado de segurança não cabe acolher preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da autoridade impetrada, quando esta, além de intervir em defesa do ato impugnado, no curso do processo, sua participação é justificada, em razão da competência que detém para adotar a providência necessária à satisfação do direito vindicado, se deferido o pedido (REsp 403.297/SC, STJ, Primeira Turma, Rel.

Min.

Garcia Vieira, unânime, DJ 29/04/2002).

Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada” (TRF1, AMS 0069423-13.2013.4.01.3400, Relator Desembargador Federal Marcos Augusto de Sousa, Oitava Turma, e-DJF1 16/10/2020).

In casu, a banca examinadora foi responsável pela execução do certame, elaboração, aplicação e correção da prova, conforme regras editalícias, de forma que possui legitimidade para figurar no pólo passivo de demanda em que se pretende a correção de questão.

Aplicável à hipótese o entendimento deste egrégio Tribunal sobre o tema: “‘É vedado ao Poder Judiciário examinar, subjetivamente, o acerto ou desacerto da banca examinadora na formulação das questões (desde que previstas no programa) e na avaliação (correta ou incorreta) das respostas a elas dadas pelo candidato.

Se o impetrante não alcançou a pontuação mínima prevista no edital para lograr aprovação em determinada prova, não possui direito líquido e certo de prosseguir no certame’ (AMS 0007209-78.2002.4.01.3300/BA, Rel.

Juiz Federal Avio Mozar Jose Ferraz de Novaes [Conv.], TRF1, Quinta Turma, DJ de 20/04/2006)” (AMS 0032971-04.2013.4.01.3400/DF, Rel.

Desembargador Federal Marcos Augusto de Sousa, Oitava Turma, Dje de 18/09/2015).

Destaco que a sentença apelada afronta a orientação do egrégio Supremo Tribunal Federal que, em sede de repercussão geral, decidiu que “o Poder Judiciário não dispõe de atribuição para substituir a banca examinadora de concurso público com o propósito de avaliar as respostas dadas pelos candidatos e as notas a elas atribuídas” (Tribunal Pleno, RE 632.853, Rel.

Ministro Gilmar Mendes, DJ de 29/06/2015).

Naquele julgamento ficou evidenciada a soberania da banca examinadora, como discorreu o eminente Ministro Teori Zavascki no seu voto, verbis: Em matéria de concurso público, a intervenção do Poder Judiciário deve ser mínima.

De um modo geral, as controvérsias sobre concursos que se submetem ao Judiciário são de concursos da área jurídica.

Os juízes se sentem mais à vontade para fazer juízo a respeito dos critérios da banca, embora se saiba que, mesmo na área do Direito, não se pode nunca, ou quase nunca, afirmar peremptoriamente a existência de verdades absolutas.

Se, num caso concreto, a intervenção do Judiciário modifica o critério da banca, isso tem uma repercussão negativa enorme no conjunto dos demais candidatos, comprometendo, assim, o princípio básico que é o da isonomia entre os concorrentes.

Por isso é que a intervenção judicial deve se pautar pelo minimalismo.

Este caso concreto é bem pedagógico, porque se trata de um concurso para um cargo na área de enfermagem.

Num caso desses, o juiz necessariamente vai depender do auxílio de outras pessoas, especialistas na área.

Não se pode dizer que o Judiciário seja um especialista na área de enfermagem.

Ele vai depender necessariamente de outros especialistas.

Em outras palavras, o juiz vai substituir a banca examinadora por uma pessoa da sua escolha, e isso deturpa o princípio do edital.

De modo que insisto nisto: em matéria de controle jurisdicional de concurso público, a intervenção do Judiciário deve ser minimalista, como colocou o Ministro-Relator Gilmar Mendes.

Eu acompanho Sua Excelência.

Nesse sentido, destaco o julgamento proferido pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça que, na SLS 1.930/SC, assim decidiu: “o decisum invadiu o mérito administrativo, ao avaliar não apenas o comando da questão, mas os critérios de correção adotados pela banca examinadora.

Essa situação, por si só, é capaz de causar grave lesão à ordem administrativa, na medida em que a aferição da habilidade dos candidatos é atribuição exclusiva da Ordem dos Advogados do Brasil – o legislador infraconstitucional fez a opção de submeter o exercício da advocacia à avaliação daquela entidade”.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da FGV e dou provimento à apelação do CFOAB e à remessa oficial para denegar a segurança.

Custas na forma da lei.

Sem honorários advocatícios (Súmula nº 105/STJ e Súmula nº 512/STF). É o voto.

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA (1728) N. 1000746-24.2016.4.01.3200 APELANTES: FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS - FGV; CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL APELADOS: NIRVANDRO TORRES DE FREITAS; CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGA DOS DO BRASIL; FUNDACAO GETULIO VARGAS Advogados dos APELADOS: THIAGO VILARDO LÓES MOREIRA OAB/DF 30.365; RAFAEL BARBOSA DE CASTILHO – OAB/DF 19.979-A; NELSON CLAY FERNANDES TAVARES – OAB/AM 8453-A EMENTA ADMINISTRATIVO.

BANCA EXAMINADORA.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA.

AFASTADA.

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL.

EXAME DE ORDEM UNIFICADO.

CORREÇÃO DE QUESTÕES DE PROVA.

IMPOSSIBILIDADE. 1.

O egrégio Tribunal Regional Federal entende que: ’No mandado de segurança não cabe acolher preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da autoridade impetrada, quando esta, além de intervir em defesa do ato impugnado, no curso do processo, sua participação é justificada, em razão da competência que detém para adotar a providência necessária à satisfação do direito vindicado, se deferido o pedido (REsp 403.297/SC, STJ, Primeira Turma, Rel.

Min.

Garcia Vieira, unânime, DJ 29/04/2002).

Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada” (TRF1, AMS 0069423-13.2013.4.01.3400, Relator Desembargador Federal Marcos Augusto de Sousa, Oitava Turma, e-DJF1 16/10/2020). 2.

A banca examinadora foi responsável pela execução do certame, elaboração, aplicação e correção da prova, conforme regras editalícias, de forma que possui legitimidade para figurar no pólo passivo de demanda em que se pretende a correção de questão. 3. “‘É vedado ao Poder Judiciário examinar, subjetivamente, o acerto ou desacerto da banca examinadora na formulação das questões (desde que previstas no programa) e na avaliação (correta ou incorreta) das respostas a elas dadas pelo candidato.

Se o impetrante não alcançou a pontuação mínima prevista no edital para lograr aprovação em determinada prova, não possui direito líquido e certo de prosseguir no certame’ (AMS 0007209-78.2002.4.01.3300/BA, Rel.

Juiz Federal Avio Mozar Jose Ferraz de Novaes [Conv.], TRF1, Quinta Turma, DJ 20/04/2006, p. 49)” (TRF1, AMS 0032971-04.2013.4.01.3400/DF, Rel.

Desembargador Federal Marcos Augusto de Sousa, Oitava Turma, DJe de 18/09/2015). 4.

Segundo a orientação do egrégio Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral: “O Poder Judiciário não dispõe de atribuição para substituir a banca examinadora de concurso público com o propósito de avaliar as respostas dadas pelos candidatos e as notas a elas atribuídas” (Tribunal Pleno, RE 632853, Rel.

Ministro Gilmar Mendes, DJe de 29/06/2015). 5.

Apelação da FGV parcialmente provida. 6.

Apelação do CFOAB e remessa oficial providas.

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas: Decide a Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da FGV e dar provimento à apelação da CFOAB e à remessa oficial, nos termos do voto do relator.

Brasília-DF, 21 de agosto de 2023 (data do julgamento).

DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES Relator