TRF1 - 1011181-68.2018.4.01.3400

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Distrito Federal 9ª Vara Federal Cível da SJDF SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1011181-68.2018.4.01.3400 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: SALIM COMERCIO DE CILINDROS DE ALTA PRESSAO EIRELI REPRESENTANTES POLO ATIVO: SIDNEI LOSTADO XAVIER JUNIOR - SP137563 POLO PASSIVO:UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) SENTENÇA Tratam-se de embargos de declaração opostos por SALIM COMÉRCIO DE CILINDROS DE ALTA PRESSÃO EIRELI (Num. 1872936157), pugnando pelo reconhecimento dos vícios na sentença Num. 1846995666.

Em seus embargos, alega que houve vícios na sentença, já que deixou de analisar elementos constantes nos autos, bem como apresenta argumentos acerca do mérito.

Contrarrazões Num. 1974792182. É o relatório.

Decido.

Como cediço, os embargos de declaração constituem instrumento processual com o escopo de eliminar do julgamento obscuridade, contradição ou omissão sobre tema cujo pronunciamento se impunha pelo ato decisório ou, ainda, de corrigir evidente erro material, servindo, dessa forma, como instrumento de aperfeiçoamento do julgado (CPC 2015, art. 1.022).

Tendo isso em mente, conclui-se que não há pertinência nos embargos.

Inicialmente, de se ressaltar que o STJ, mesmo após o NCPC, manteve o entendimento no sentido de que o Juízo não precisa se manifestar acerca de todos os argumentos das partes, mas somente em relação aos elementos necessários a demonstrar seu entendimento acerca da lide.

Por fim, nota-se com clareza que a embargante busca rediscutir o mérito, desiderato alheio ao do presente recurso.

Assim, deve lançar mão do recurso adequado para o mister, sendo de rigor a rejeição dos presentes embargos de declaração.

Nessa perspectiva, REJEITO os embargos de declaração.

Brasília, data da assinatura eletrônica. (assinado eletronicamente) LEONARDO TAVARES SARAIVA Juiz Federal Substituto 9ª Vara Federal SJDF

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Distrito Federal 9ª Vara Federal Cível da SJDF SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1011181-68.2018.4.01.3400 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: SALIM COMERCIO DE CILINDROS DE ALTA PRESSAO EIRELI REPRESENTANTES POLO ATIVO: SIDNEI LOSTADO XAVIER JUNIOR - SP137563 POLO PASSIVO:UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) SENTENÇA Trata-se de ação sob o procedimento comum ajuizada por SALIM COMERCIO DE CILINDROS DE ALTA PRESSAO EIRELI, em desfavor da UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), objetivando, no mérito: a) reconheça e declare a inconstitucionalidade do art. 774, § 6º do Regulamento Aduaneiro que alterou a redação do art. 27, §4º do Decreto-Lei nº 1.455/76, violando o art. 84, IV, art. 5º, II e art. 37 da Constituição Federal; b) Declare a nulidade do julgamento do auto de infração nº 10909.722.659/2017-05, desconstituindo o Parecer Conclusivo nº 002/2018 do SAATA submetido e aprovado pelo Delegado da Receita Federal por incompetência administrativa e violação ao art. 27, §4º do Decreto-Lei nº 1.455/76 que impõem de forma privativa ao Secretário da Receita Federal a análise e julgamento do auto de infração, com decisão submetida ao Ministro da Fazenda OU c) Anular o auto de infração nº 10909.722.659/2017-05, pelos motivos tratados na inicial, especialmente por não haver instrução da declaração de importação com documento falso e inexistir interposição fraudulenta, sendo que a Ré desincumbiu-se de comprovar o ilícito, conforme exigido pelo art. 10, da IN RFB nº 1.169/11. d) Condenar a Ré, nos termos do art. 30, § 2º do Decreto-Lei nº 1.455/76, a restituir a Autora no valor de R$ 137.925,78, sendo o valor de R$ 106.993,10 da mercadoria, além de restituir os seguintes tributos: Imposto de Importação de R$ 15.509,30, Imposto de Produtos Industrializados de R$ 1.537,79, PIS no valor de R$ 2.246,84 e COFINS no valor de R$ 11.394,75 e a taxa de Siscomex no valor de R$ 244,00, com juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do Registro da Declaração de Importação (21/12/2016), nos termos do art. 39, § 4º da Lei nº 9.250, de 1995, com o pagamento realizado pelo FUNDAF (art. 30, do DL nº 1.455/76) e de forma subsidiária da União garantindo o pagamento dos valores. e) Condenar a Ré em lucro cessante a ser apurado em liquidação de sentença e que corresponde ao valor que deixou de ganhar com a venda da mercadoria, utilizando como base a média do valor normalmente vendido das peças aos seus clientes, enfim, do lucro que deixou de auferir na concretização de seu negócio.

Alega, em suma, que “realizou o registro da D.I. nº 17/1613006-0 em 21/09/2017 declarando a importação de conjunto de válvulas redutoras de pressão e peças acessórias para conjunto de válvulas redutoras de pressão, classificadas nos códigos NCM 8481.10.00 e 8409.91.90 declarando o valor da transação de USD 33.346,80, instruindo a DI – Declaração de Importação com a fatura comercial, conhecimento de transporte e romaneio de carga, conforme exigido pelo art. 553 do Regulamento Aduaneiro.” Contudo, mesmo não tendo sido comprovado o ilícito, a autoridade “lavrou o auto de infração nº 10909.722659/2017-05 com proposta de aplicação da pena de perdimento das mercadorias por instrução do despacho aduaneiro com Fatura Comercial Falsa, além de restar caracterizado a Interposição Fraudulenta na Importação, posto que não foi comprovado a Origem, Disponibilidade e Efetiva Transferência dos recursos empregados nas operações de importação,” elencando como motivos a “ocultação do real adquirente para evitar a responsabilidade por infrações e a responsabilidade solidária; evasão dos tributos incidentes sobre a operação de importação, pois não é possível verificar quais foram os preços efetivamente praticados; sonegação dos tributos incidentes nas operações subsequentes no mercado interno; ocultação da origem dos recursos empregados na aquisição das mercadorias”.

Informa que, ao fim, a pena de perdimento foi aplicada e o bem levado a leilão.

Contestação Num. 17415467, pela improcedência.

Réplica Num. 19214448.

Decisão Num. 221390353 indeferiu a produção de provas requeridas pela autora, o que foi reforçado por meio da decisão Num. 245401885. É o relato.

DECIDO.

De início, necessário asseverar que o §2º do art. 23 do Decreto-lei nº 1455/1976 aponta para a presunção de interposição fraudulenta quando não houver comprovação da origem dos recursos utilizados, estando em seu §1º a definição da pena para tal infração.

Art 23.

Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: [...] IV - enquadradas nas hipóteses previstas nas alíneas " a " e " b " do parágrafo único do artigo 104 e nos incisos I a XIX do artigo 105, do Decreto-lei número 37, de 18 de novembro de 1966.

V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) § 1o O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) § 2o Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) Dessa forma, não há que se falar em qualquer irregularidade na aplicação da pena de perdimento quanto observados tal contexto pela Administração Fiscal.

Nesse sentido, note-se: ADMINISTRATIVO.

AÇÃO DE CONHECIMENTO.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DE RECURSOS UTILIZADOS EM OPERAÇÃO DE COMÉRCIO EXTERIOR.

INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA CARACTERIZADA.

ILÍCITO FISCAL PUNIDO COM PENA DE PERDIMENTO DAS MERCADORIAS IMPORTADAS. 1.

Após a impugnação/defesa da autora, ficou assim demonstrado no processo administrativo: ... que a Soluções Operacionais não logrou comprovar a origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados em operação de comércio exterior, restando legalmente presumida a interposição fraudulenta.

Também foram relatados vários elementos caracterizadores da existência da interposição com : vistas a ocultar o real adquirente das mercadorias importadas." 2.

Não obstante a presunção legal, por si só, já ser suficiente para a declaração de inaptidão, relataram-se vários outros elementos que caracterizam a existência de interposição com vistas a ocultar o real adquirente das mercadorias, quais sejam: a) através de diligência realizada em 08/12/2004, no endereço da empresa, a fiscalização encontrou apenas duas empregadas, e não localizou nenhuma nota fiscal. 3.

Isso configura ilícito fiscal punível com pena de perdimento das mercadorias aplicada em 24.08.2005, nos termos do Decreto-lei 1.455/1976 - art. 23/V, §§ 1º e 2º. 4.

Nesse sentido: REsp n. 1.932.864-SP, r.

Ministro Sérgio Kukina, 1ª Turma do STJ em 22/6/2021: A interposição fraudulenta é considerada presumida na hipótese de não comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados em operação de comércio exterior (art. 23, V, § 2º, do Decreto-Lei 1.455/76).

De acordo com a jurisprudência do STJ, "as hipóteses previstas no art. 23 do DL n. 1.455/1976 e no art. 105 do DL n. 37/1966, que permitem a aplicação da pena de perdimento, veiculam presunção de ocorrência de prejuízo à fiscalização e/ou de dano ao erário, a qual pode ser ilidida pelo investigado no decorrer do processo administrativo fiscal". (AREsp 600.655/MT, r.

Ministro Gurgel de Faria, 1ª Turma). 5.

Apelação da autora desprovida. (AC 0003048-45.2005.4.01.3809, DESEMBARGADOR FEDERAL NOVÉLY VILANOVA, TRF1 - OITAVA TURMA, PJe 01/08/2022 PAG.) No caso dos autos, a autora defende que: 1) o julgamento se deu por autoridade incompetente, já que o art. 774, § 6º do Regulamento Aduaneiro é inconstitucional, pois contraria o art. 27, §4º, do Decreto-Lei nº 1.455/76, que aponta o Secretário da Receita como autoridade competente; 2) que as provas apresentadas pela autora não foram aceitas pela autoridade somente por não cumprirem formalidades, mesmo tendo sido atendidos os requisitos do art. 557 do Regulamento Aduaneiro, bem como “que as penalidades aplicadas em razão de divergência quanto à assinatura do exportador necessitam, além de prova quanto à falsidade, da intenção de lesar o erário;” 3) “não foi corretamente investigado o preço da transação (1º Método do AVA/GATT) e, na hipótese de ocorrer a divergência de preço a lei prevê a pena de multa, conforme art. 88, § único da MP nº 2.158-35, não cabendo aplicar a pena de perdimento, como ocorreu no caso dos autos;” 4) quanto à interposição fraudulenta, afirma que “a Fiscalização não comprovou a fraude ou simulação e a Autora comprovou a origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados com a apresentação do ‘Contrato de Investimento e Financiamento’ das operações em que ficou definido à SALIMIM a importação e venda, enquanto à FSP COMÉRCIO DE CILINDROS DE ALTA PRESSÃO LTDA. caberia a realização do investimento para garantir o beneficiamento dos produtos importados que, após o processo de montagem e pintura, devolveria à Autora para sua revenda;” e 5) “que com os valores do investimento, a Autora pagou o câmbio de sua conta corrente, ou seja, apresentou a disponibilidade financeira e a transferência para as operações de comércio exterior, porém esta questão legal não foi apreciada pela Ré”.

Da leitura dos documentos, principalmente do relatório fiscal Num. 6122721 e do parecer técnico Num. 6122781, nota-se que a Administração fez minuciosa análise nos documentos e argumentos declinados pela ora autora, constando divergência em relação ao real vendedor, bem como que não foram apresentados sequer os dados completos do alegado vendedor.

Além disso, os documentos apresentados são cópias simples, faltando até mesmo a assinatura do emitente, não tendo apresentado os documentos relativos às negociações.

Adentrando ainda mais a fundo na análise da regularidade do funcionamento da autora, a Autoridade Fiscal constatou que seu único sócio seria também o único a realizar todas as operações da empresa, não contando com qualquer funcionário, sendo responsável pela sua administração e direção, mesmo residindo em município diverso da sua sede e ser sócio de outras empresas, localizadas em São Paulo/SP e no Rio de Janeiro/RJ, não tendo comprovado sequer a existência dos equipamentos mínimos para o funcionamento da empresa.

No mesmo sentido, a autora não comprovou a disponibilidade financeira, nem nos autos administrativos, nem nos presentes autos, limitando-se a alegar que as conclusões da autoridade fiscalizadora são incorretas, mas sem robustecer as provas em sentido diverso.

Dessa forma, não cabe ao juízo adentrar nas minúcias da análise das provas apresentadas, quando a autora sequer apresenta novos elementos para verificação do fatos alegados, inclusive porque tal perquirição, de competência da Autoridade Fiscal, tem íntima relação com o mérito.

Destarte, nada a apontar quanto à atuação da Administração em relação à análise do contexto fático e suas conclusões, já que não há qualquer ilegalidade quanto ao ponto.

Quanto à competência para a aplicação da pena de perdimento, alega a autora que não poderia ser delegada, de modo que o art. 774, § 7º do Regulamento Aduaneiro, ao contrariar o art. 27, §4º, do Decreto-Lei nº 1.455/76, é ilegal, de modo que a decisão seria nula.

Tal argumento também não merece prosperar, na medida em que a jurisprudência do TRF1, há muito, firmou-se no sentido de que não se trata de competência exclusive, de modo que é possível sua regular delegação, inclusive nos termos apontados pela Lei nº 9.784/1999.

Nesse sentido, note-se: PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

PENA DE PERDIMENTO.

COMPETÊNCIA DO DELEGADO DA RECEITA FEDERAL.

BEM DE TERCEIRO UTILIZADO EM PRÁTICA CRIMINOSA.

SÚMULA 138 DO TFR.

BOA FÉ.

COMPROVAÇÃO.

PROVA DOCUMENTAL QUE NÃO SE APRESENTA INCONTROVERSA E INEQUÍVOCA.

DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. 1.

Não se tratando de competência exclusiva, é legítima a delegação pelo Ministro da Fazenda de competência para que o Delegado da Receita Federal possa decretar o perdimento de bens (Decreto -lei nº 1.455/76, art. 27, § 4º) - Precedentes desta Corte. 2.

Nos termos da Súmula 138 do TFR, a pena de perdimento apenas é afastada em relação ao bem de propriedade de terceiro, se comprovadamente este não tem participação no fato, agindo, portanto, de boa-fé 3.

A jurisprudência do Eg.

TRF/1ª Região está erigida no sentido de que à vista de insuficiente prova documental, que não se apresenta incontroversa e inequívoca quanto à comprovação do fato e do direito dele decorrente, a segurança não pode ser deferida, até mesmo porque a via eleita não compota dilação probatória. 4.

Remessa provida.

Sentença reformada. (REO 0038955-77.1996.4.01.0000, JUIZ CARLOS ALBERTO SIMÕES DE TOMAZ (CONV.), TRF1 - TERCEIRA TURMA SUPLEMENTAR (INATIVA), DJ 06/06/2002 PAG 290.) PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

DESEMBARAÇO ADUANEIRO.

NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO.

PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA.

AFASTADA.

PENA DE PERDIMENTO DE EMBARCAÇÃO.

PERDA DE PRAZOS PARA PRORROGAÇÃO DO REGIME DE ADMISSÃO TEMPORÁRIA E DO VISTO DE TURISTA DO CONDUTOR.

DEMORA ESCUSÁVEL.

INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ E/OU FRAUDE.

NULIDADE DA SENTENÇA.

REJEITADA. (8) 1.

A questão autos cinge-se em verificar a nulidade de ato administrativo que aplicou pena de perdimento à embarcação do "Imagine", enquanto estiver procedendo aos reparos e manutenções necessários à saída do território nacional. 2. É legal a delegação de competência pelo SRF ao Inspetor da Alfândega para aplicação da pena de perdimento de mercadorias estrangeiras introduzidas irregularmente no País (Portaria SRF nº 841, de 29 JUL 1993).

Preliminar rejeitada. 3.

Para a configuração da pena de perdimento devem estar presentes dois requisitos, sem o quais a pena de perdimento não teria suporte quais sejam,: 1) se afigure no plano fático alguma das hipóteses abstratas do artigo 689, do Regulamento Aduaneiro; 2) haja dano do erário. 4.

A jurisprudência consolidada do STJ é no sentido de que, na aplicação da pena de perda de mercadoria estrangeira prevista no art. 23 do Decreto-Lei n. 1.455/76, não se pode desconsiderar o elemento subjetivo do adquirente do bem, sobretudo quando sua conduta presume-se de boa-fé. 5.

Demonstrados nos autos a ausência de causa legítima, seja de fato ou de direito, impõe-se manter a sentença recorrida, que declarou a nulidade do ato administrativo, afastando a aplicação da pena de perdimento às mercadorias da embarcação. 6.

Verba honorária mantida nos termos da sentença recorrida. 7.

Apelação e remessa oficial não providas. (AC 0014844-95.2011.4.01.3300, JUIZ FEDERAL ÁVIO MOZAR JOSÉ FERRAZ DE NOVAES (CONV.), TRF1 - SÉTIMA TURMA, e-DJF1 22/05/2015 PAG 4922.) Noutro giro, constata a regularidade da atuação da Administração, já que a autora não se desincumbiu do seu ônus probatório, entendo parcialmente pertinente o pedido “d”, relacionado à restituição dos valores recolhidos a título de Imposto de Importação, IPI, bem como do PIS e COFINS, já que não se perfectibilizaram os fatos geradores, o que encontra guarida na jurisprudência: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

MERCADORIA E BENS ESTRANGEIROS.

PENA DE PERDIMENTO.

RESTITUIÇÃO DE TRIBUTOS.

LEGALIDADE. 1.

O egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.499.408/SC, reconheceu que: "[...] De acordo com a legislação tributária de regência, os tributos (II, PIS/Importação e COFINS/Importação) não incidem sobre mercadorias e bens estrangeiros que tenham sido objeto de pena de perdimento, exceto nas hipóteses em que não sejam localizados, consumidos ou revendidos, situação não ocorrida 'in casu'. [...] A devolução do valor recolhido a título de IPI também deve ocorrer, pois o seu fato gerador, que é o desembaraço aduaneiro, nem chegou a ocorrer, conforme premissa fática firmada pela Corte de origem" (Rel.

Ministro Gurgel De Faria, Primeira Turma, DJe de 30/08/2018). 2.

No mesmo sentido: "Diante da pena de perdimento sobre a mercadoria da empresa demandante, não restou concretizado o fato gerador do II (art. 19, CTN) e do IPI (art. 46, I, CTN), qual seja a entrada daquela no território nacional através do desembaraço aduaneiro.

O Decreto 6.759/09 (art. 71, III), que regulamenta as atividades aduaneiras (fiscalização, controle e tributação das operações de comércio exterior), bem como o Decreto-lei 37/66 (imposto de importação) (art. 1º, parágrafo 4º, III), modificado pela Lei 10.833/03, expressamente excluem a incidência do II sobre as mercadorias estrangeiras objeto de pena de perdimento" (APELREEX 0009937-04.2011.4.05.8300, Desembargador Federal Sérgio Murilo Wanderley Queiroga, Segunda Turma, DJE de 06/12/2012). 3.

Apelação e remessa oficial não providas. (AC 0092024-76.2014.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES, TRF1 - SÉTIMA TURMA, e-DJF1 07/12/2018 PAG.) Sendo assim, é de se julgar parcialmente procedente o pedido.

Pelo exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS, nos termos do art. 487, I, do CPC, somente para condenar a UNIÃO à repetição dos valores dos tributos (II, IPI, PIS e COFINS) efetivamente recolhidos em razão das operações de importação objeto dos presentes autos, quanto aos bens retirados da sua disponibilidade diante da aplicação da pena de perdimento.

Diante da sucumbência mínima da UNIÃO, condeno a autora ao recolhimento das custas e ao pagamento de honorários advocatícios no percentual mínimo dos incs.

I e ss. do §3º do art. 85 do NCPC, sobre o atualizado da causa, respeitadas as faixas neles indicadas, nos termos do inc.

III do §4º e §5º, do mesmo dispositivo, combinados, ainda, com o parágrafo único do art. 86 do NCPC.

Publique-se, registre-se, intimem-se.

Brasília, data da assinatura eletrônica. (assinado eletronicamente) LEONARDO TAVARES SARAIVA Juiz Federal Substituto 9ª Vara Federal SJDF