TRF1 - 1011513-75.2023.4.01.4300

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Tocantins 1ª Vara Federal Cível da SJTO SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1011513-75.2023.4.01.4300 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: QUARTETTO SUPERMERCADOS LTDA e outros POLO PASSIVO: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) e outros SENTENÇA SITUAÇÃO DO PROCESSO 1.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por QUARTETTO SUPERMERCADOS LTDA E FILIAIS NO TOCANTINS contra ato supostamente ilegal imputado ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM PALMAS/TO, objetivando a o reconhecimento do direito à fruição do crédito de PIS e COFINS sobre o valor incidente na etapa anterior de ICMS-ST, bem como o reconhecimento do direito de restituir/compensar o valor do indébito gerado por conta do não aproveitamento do crédito de PIS/COFINS sobre o ICMSST nos últimos 5 (cinco) anos. 2.

Sustenta, em síntese, que está submetida ao regime não-cumulativo das contribuição ao PIS e à COFINS, e que a Receita Federal, com amparo na Solução de Consulta COSIT nº 99041/2017 e Instrução Normativa RFB n.º 2152/2023, não admite a utilização de crédito de PIS/COFINS sobre os valores relativos ao ICMS-ST apurados na etapa anterior, mas integrado ao custo de aquisição das mercadorias. 3.

Indeferido o pedido de concessão liminar da segurança (Id. 1762615568). 4.

A União / Fazenda Nacional manifestou discordância quanto ao juízo 100% digital e requereu ingresso no feito (Id. 1773976565 e 1780384075). 5.

O MPF optou por não intervir (Id. 1777997594). 6.

Notificada, a autoridade prestou informações, arguindo preliminar e, no mérito, pediu a denegação da segurança (Id. 1789897560). 7. É o relatório.

DECIDO.

DELIBERAÇÃO JUDICIAL 8.

Inicialmente, afasto a preliminar arguida pela autoridade, pois esta ação possui natureza declaratória, não se constituindo em substitutiva de cobrança. 9.

Presentes os pressupostos processuais, passo ao exame de mérito. 10.

Por ocasião do indeferimento do pedido de concessão liminar da segurança, assim restou decidido: “5.

São requisitos necessários à concessão do pleito liminar, nos termos do artigo 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009, a probabilidade do direito alegado (relevância do fundamento) e o fundado receio de ineficácia da medida, caso venha a ser concedida somente na sentença (periculum in mora). 6.

A questão sob exame trata da possibilidade ou não de creditamento de PIS/COFINS sobre os valores de ICMS-ST, pela empresa substituída, incidente na operação anterior. 7.

Com efeito, a questão jurídica em debate nestes autos ainda não é pacífica nos tribunais. 8.

O próprio acórdão mencionado na petição inicial pelo impetrante, proferido pela 1ª Turma do STJ em 15/12/2019 no REsp 1.428.247 foi objeto de interposição de Embargos de Divergência, cuja admissibilidade já foi reconhecida pela Ministra Assusete Magalhães em 11/03/2020, e o feito aguarda conclusão do julgamento a ser realizado pela 1ª Seção do Tribunal Regional Federal. 9.

Na decisão que recebeu os Embargos de Divergência, foi apontado entendimento diverso da 2ª Turma, nos seguintes termos: "RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/1973.

CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS.CREDITAMENTO.

VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS-ST).

IMPOSSIBILIDADE. 1.

Não tem direito o contribuinte ao creditamento, no âmbito do regime não-cumulativo do PIS e COFINS, dos valores que, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição. 2.

Quando ocorre a retenção e recolhimento do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ICMS-ST), a empresa substituta não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído.

Nessa situação, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta que se torna apenas depositária de tributo (responsável tributário por substituição ou agente arrecadador) que será entregue ao Fisco.

Então não ocorre a incidência das contribuições ao PIS/PASEP, COFINS, já que não há receita da empresa prestadora substituta. É o que estabelece o art. 279 do RIR/99 e o art. 3º, § 2º, da Lei 9.718/98. 3.

Desse modo, não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e §2º, da Lei 10.637/2002 e 10.833/2003. 4.

Sendo assim, o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3º, § 1º, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, já que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior, ou seja, pressupõe a cumulatividade (ou a incidência em 'cascata') das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. 5.

Recurso especial não provido" (STJ, REsp 1.456.648/RS, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 28/06/2016). 10.

Outrossim, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região teve a oportunidade de enfrentar a questão recentemente, seguindo a orientação da 2ª Turma do STJ.

A ementa do acórdão ficou assim redigida: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

PROCESSUAL CIVIL.

ERRO MATERIAL.

JULGAMENTO DE MATÉRIA DIVERSA.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.

DECISÃO E ACÓRDÃO ANULADOS.

CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS.

CREDITAMENTO.

VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS- ST).

IMPOSSIBILIDADE.

PRECEDENTES. (01) 1.

Incorrendo o acórdão embargado em erro material, por julgar matéria estranha à lide, os embargos de declaração devem ser acolhidos para anular o acórdão embargado com novo julgamento da causa. 2. "Não tem direito o contribuinte ao creditamento, no âmbito do regime não- cumulativo do PIS e COFINS, dos valores que, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição." (REsp 1456648/RS, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 28/06/2016) 3.

Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para anular a decisão de fls135/139 e o acórdão de fls. 164/169 e, prosseguindo no julgamento, negar provimento à apelação. (EDAC 0000017-90.2014.4.01.3812, DESEMBARGADORA FEDERAL ÂNGELA CATÃO, TRF1 - SÉTIMA TURMA, e-DJF1 08/11/2019 PAG.) 11.

Filio-me a esta corrente, e entendo que não tem direito o contribuinte ao creditamento, no âmbito do regime não-cumulativo do PIS e COFINS, dos valores que, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição. 12.

Conforme a legislação de regência da sistemática não cumulativa da contribuição ao PIS e da COFINS, não é permitida, na base de cálculo do crédito do contribuinte, a inclusão de parcela não onerada pela incidência das contribuições, razão pela qual o ICMS-ST não pode compô-la. 13.

Ademais, o acréscimo de valores na base de cálculo do crédito a ser deduzido, conforme o conceito de "custo de aquisição", deve ser, inequivocamente, permitido pela legislação de regência, sob pena de inobservância da fórmula desenvolvida pelo legislador e de ofensa ao art. 150, § 6º, da CF/1988. 14.

Ante o exposto, INDEFIRO A MEDIDA LIMINAR. 15.

Outrossim, intime-se a parte demandante para, no prazo de 05 (cinco) dias, manifestar-se acerca da inclusão do processo para tramitação no Juízo 100% Digital, consignando que, nos termos da Resolução Presi 24/2021, JUÍZO 100% DIGITAL é forma procedimental em que atos processuais, incluindo as audiências, são realizados remotamente, utilizando-se da rede mundial de computadores ou meios tecnológicos de comunicação, sem a necessidade de comparecimento presencial das partes, advogados ou procuradores.

Por oportuno, esclareço que o processo será incluído no Juízo 100% Digital, exceto em caso de expressa manifestação contrária”. 11.

Entendo que as razões declinadas na decisão que indeferiu a concessão liminar da segurança permanecem inalteradas e, com fundamento na motivação per relationem, adoto o mesmo entendimento como razão de decidir. 12.

Ante o exposto, confirmo a decisão de Id. 1762615568 e DENEGO A SEGURANÇA, extinguindo o processo com resolução do mérito (art. 487, I do CPC). 13.

Defiro o ingresso da União / Fazenda Nacional no feito. 14.

Eventuais custas remanescentes, pelo(a) impetrante. 15.

Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei n. 12.016/09). 16.

O registro e a publicação são automáticos, sendo desnecessária a intimação do MPF e da autoridade neste caso.

PROVIDÊNCIAS DE IMPULSO PROCESSUAL 17.

A Secretaria da Primeira Vara Federal deverá adotar as seguintes providências: (17.1) intimar as partes acerca desta sentença; (17.2) aguardar os prazos para recursos voluntários e, em caso de não ocorrer interposição, certificar o trânsito em julgado, arquivando o processo; (17.3) interposta apelação, intimar a parte recorrida para contrarrazões no prazo legal, remetendo os autos ao TRF1 para julgamento após juntada ou decurso do prazo; (17.4) devolvidos os autos do TRF1, caso tenha ocorrido o trânsito em julgado, intimar as partes com prazo de 05 (cinco) dias e, não havendo requerimentos pendentes, arquivar os autos com as cautelas de praxe.

Palmas (TO), data abaixo. (assinado digitalmente) CAROLYNNE SOUZA MACEDO DE OLIVEIRA Juíza Federal Titular da 1ª Vara SJTO