TRF1 - 1118345-19.2023.4.01.3400

Seção Judiciária do Distrito Federal 17ª Vara Federal Cível da SJDF PROCESSO:1118345-19.2023.4.01.3400 CLASSE:MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: FUNN ENTRETENIMENTO LTDA - ME, NOVO SUCESSO EIRELI - EPP, PHC BAR E RESTAURANTE LTDA, PFP RESTAURANTE LTDA - EPP, CASA MAAYA LTDA, S7 BAR E RESTAURANTE LTDA IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM BRASILIA, UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) DECISÃO Cuida-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado por Funn Entretenimento Ltda _ME e Outros em face de ato atribuído ao Delegado da Receita Federal no Distrito Federal, pleiteando, em síntese, a exclusão do PIS e da COFINS da formação de sua própria base de cálculo, bem como a compensação dos valores injustamente recolhidos, nos últimos 5 anos, em virtude da inclusão ilegal da aludida exação.

A parte acionante aduz, em síntese, que desenvolve atividade empresarial e está obrigada a contribuir com o PIS e COFINS instituídos pelas leis complementares nº 7/70, 70/91.

Aponta violação do princípio da não cumulatividade, além de indicar que a orientação jurisprudencial dominante no Supremo Tribunal Federal respalda a pretensão formulada nesta ação.

Com a inicial vieram os documentos e procuração.

Custas pagas. É o relatório.

Decido.

A concessão de medida liminar em mandado de segurança reclama a satisfação simultânea dos seguintes requisitos: a) relevância dos fundamentos invocados (fumus boni iuris) e risco de ineficácia da medida (periculum in mora), a teor do artigo 7º, III, da Lei nº. 12.016/2009.

No caso em exame, não vislumbro a plausibilidade do direito invocado.

A contribuição ao PIS/COFINS, seja no sistema cumulativo, regulado pela Lei 9.718/98 (art. 3º, "caput"), seja no não-cumulativo das Leis 10.637/02 (art. 1º, §1º) e 10.833/03 (art. 1º, §1º), incidem sobre a receita bruta, tal como definida no art. 12 do DL 1.598/77, que dispõe: Art. 12.

A receita bruta compreende:(Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) II - o preço da prestação de serviços em geral; (Incluído pela Lei nº12.973, de 2014) III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (...) § 5o Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o.

Conclui-se, pois, que o legislador previu expressamente quais tributos - dentre os quais se incluem o PIS e a COFINS - devem compor a receita bruta, que consiste na base de cálculo das referidas contribuições.

Por sua vez, as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 tratam da base de cálculo das contribuições em exame, respectivamente, nos seguintes termos: Art. 1o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 2o A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o. § 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas: I - decorrentes de saídas isentas da contribuição ou sujeitas à alíquota zero; II - (VETADO) III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária; V - referentes a: a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos; b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita; VI - de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível; VII - decorrentes de transferência onerosa a outros contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS de créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso II do § 1o do art. 25 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996.

VIII - financeiras decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, referentes a receitas excluídas da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep; IX - relativas aos ganhos decorrentes de avaliação de ativo e passivo com base no valor justo; X - de subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e de doações feitas pelo poder público; XI - reconhecidas pela construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento da infraestrutura, cuja contrapartida seja ativo intangível representativo de direito de exploração, no caso de contratos de concessão de serviços públicos; XII - relativas ao valor do imposto que deixar de ser pago em virtude das isenções e reduções de que tratam as alíneas “a”, “b”, “c” e “e” do § 1o do art. 19 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977; e XIII - relativas ao prêmio na emissão de debêntures.

Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. § 2o A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o.

Com efeito, conforme se verifica da legislação de regência dos tributos objeto desta ação, o campo material de incidência tributária encontra-se bem delimitado por obra e desejo do Poder Legislativo, a compreender toda e qualquer receita inserida no art. 12 do Decreto-Lei 1.598/1977, aí incluídos os valores dos tributos incidentes nas operações empresariais, tudo por força da recente alteração promovida com a edição da Lei n. 12.973/2014.

De outra sorte, o próprio legislador cuidou de indicar em lista fechada as parcelas, receitas e valores que não se incluem na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme se depreende do art. 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, e nesse rol não se insere o valor recolhido a título de PIS e COFINS.

Destarte, o desenho jurídico-tributário das exações objeto desta ação mandamental está bem delimitado, de modo que a inclusão do valor do PIS e da COFINS em sua própria base de cálculo constitui medida impositiva, a menos que se negue vigência a norma contida no art. 12, § 5º, do Decreto-Lei n. 1.598/1977 por vício de inconstitucionalidade.

Sobre o ponto, tenho insistentemente manifestado compreensão de que o Congresso Nacional, no exercício do poder legiferante, possui considerável campo de discricionariedade para eleger os campos de materialidade que sofrerão a incidência tributária, desde que observados os marcos balizadores traçados na Constituição Federal.

Constando no texto constitucional que as contribuições em exame incidem sobre a receita e faturamento – art. 195, inciso I, alínea b , e tendo o Poder Legislativo incluído o valor do PIS e da COFINS em sua própria base de cálculo, não me afigura desproporcional ou injustificada a escolha realizada, até porque o exercício do poder de tributar, em razão de sua evidente gravidade e interferência em direitos de primeira geração, deve ser manifestado a partir do escrutínio popular, ou seja, por escolha e determinação dos representantes do povo, atendendo assim o princípio da legalidade tributária – art. 97 do Código Tributário Nacional.

Destaco, por oportuno, que as Cortes Judiciais, acompanhando orientação do Supremo Tribunal Federal, manifestam-se a favor de interpretação ampla do conceito de faturamento e receita, como se afere da seguinte ementa: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

DEDUÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

RECEITAS FINANCEIRAS.

FIXAÇÃO DE NOVAS ALÍQUOTAS.

DECRETO 8.426/2015.

POSSIBILIDADE.

ENTENDIMENTO FIRMADO PELA 4ª SEÇÃO DESTA CORTE.

ART. 942 DO CPC. 1.

O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que as receitas provenientes das atividades de construir, alienar, comprar, alugar, vender imóveis e intermediar negócios imobiliários integram o conceito de faturamento, para os fins de tributação a título de PIS e COFINS, incluindo-se aí as receitas provenientes da locação de imóveis próprios e integrantes do ativo imobilizado, ainda que este não seja o objeto social da empresa, pois o sentido de faturamento acolhido pela lei e pelo Supremo Tribunal Federal não foi o estritamente comercial. 2.

O Supremo Tribunal Federal apreciou o recurso extraordinário submetido a repercussão geral e definiu que a noção de faturamento deve ser compreendida no sentido estrito de receita bruta das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, ou seja, a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais, consoante interpretação dada pelo RE n. 371.258 AgR (Segunda Turma, Rel.

Min.

Cezar Peluso, julgado em 03.10.2006), pelo RE n. 400.479-8/RJ (Segunda Turma, Rel.

Min.

Cezar Peluso, julgado em 10.10.2006) e pelo RE n. 527.602/SP (Tribunal Pleno, Rel.

Min.

Eros Grau, Rel. p/acórdão Min.

Marco Aurélio, julgado em 05.08.2009), sendo que nesse último ficou estabelecido que somente são excluídos do conceito de faturamento "os aportes financeiros estranhos à atividade desenvolvida pela empresa". 3.

Entendimento firmado pela 4ª Seção desta Corte em julgamento realizado em 25.04.2018, sob o regime do art. 942 do Código de Processo Civil. 4.

Apelação a que se nega provimento. (TRF1 - APC 0013379-82.2015.4.01.3600, 7ª Turma, Rel.

Des.

Fed.

Jose Amilcar Machado, DJe 30/11/2018) Consigno, em arremate, que ao meu sentir não se pode conferir transcendência aos demais tributos a posição firmada pelo Pretório Excelso no caso do ICMS, por se tratar de exação com especificidade e regulação próprias.

Nesse descortino, não me parece que o Supremo Tribunal Federal autorizou a exclusão de toda e qualquer exação da base de cálculo de outros tributos, até porque tal providência implicaria em reconhecer a inconstitucionalidade de diversos dispositivos legais que cuidam do campo de incidência tributária, a repercutir gravosa e profundamente em toda estrutura tributária ora vigente.

Nesse sentido, compreendo que o exame da exclusão dos valores postulados nesta ação deve partir da análise da legislação de regência, e da verificação de eventual vício de constitucionalidade pertinente a exação aqui debatida, não havendo que se falar em transcendência dos motivos determinantes de precedente do Supremo Tribunal Federal, conquanto a Corte Constitucional não admite a vigência dessa teoria em nosso ordenamento jurídico, vide Rcl 8.168.

Ausente, pois, a plausibilidade do direito postulado, é de rigor o indeferimento da tutela antecipada, restando prejudicada a análise do periculum in mora.

Ante o exposto, INDEFIRO O PEDIDO DE PROVIMENTO LIMINAR ora formulado.

Notifique-se a autoridade impetrada para apresentar informações no decêndio legal, bem como a União para manifestar interesse em ingressar na lide.

Após, vista ao Ministério Público Federal para manifestação.

Publique-se.

Intime-se.

Brasília/DF, na data da assinatura. (Assinado Digitalmente) juiz Diego Câmara 17.ª Vara Federal - SJDF