TRF1 - 1039646-82.2021.4.01.3400

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Distrito Federal 9ª Vara Federal Cível da SJDF SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1039646-82.2021.4.01.3400 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: BRILHANTE TRANSMISSORA DE ENERGIA SA REPRESENTANTES POLO ATIVO: FERNANDA COACHMAN FIGUEIRA - RJ224126 e LUIZ CARLOS MALHEIROS FRANCA - RJ163989 POLO PASSIVO:AGENCIA NACIONAL DE ENERGIA ELETRICA - ANEEL e outros REPRESENTANTES POLO PASSIVO: DECIO FLAVIO GONCALVES TORRES FREIRE - MG56543 e THIAGO VILARDO LOES MOREIRA - DF30365 SENTENÇA Trata-se de ação sob o procedimento comum ajuizada por BRILHANTE TRANSMISSORA DE ENERGIA SA em face da AGENCIA NACIONAL DE ENERGIA ELETRICA - ANEEL e OUTRO, objetivando, no mérito: 82.

Por todo exposto, a BRILHANTE confia no julgamento de procedência da demanda para (i) anular o DESPACHO SCT e (ii) determinar ao Operador Nacional do Sistema (ONS) que se abstenha, em definitivo, de proceder ao desconto da PVA do Pagamento Base devido à autora.

Afirma “é uma concessionária de serviços públicos de transmissão, que se sagrou vencedora do Leilão nº 08/2008, cujo objeto era a concessão da construção, operação e manutenção das linhas, instalações, subestações e equipamentos de Transmissão objeto do Lote B da Rede Básica.” Relata que, “Durante as obras de construção da infraestrutura de transmissão, a BRILHANTE teve que paralisar os trabalhos por mais de 18 meses em razão da suspensão da licença de instalação do empreendimento por força de uma liminar concedida em ação popular movida por uma das proprietárias dos terrenos pelos quais seria constituída a servidão administrativa para passagem dos cabos condutores.

Essa circunstância – flagrantemente alheia ao controle e à vontade da autora – impediu-a de concluir as obras no prazo contratual,” o que inclusive fora reconhecido pela própria ANEEL em processo administrativo instaurado em 2012.

Alega que, “Todavia, sete anos depois, no âmbito de um novo processo administrativo, a ANEEL resolveu voltar atrás no seu posicionamento manifestado em 2013, para, dessa vez, concluir que a BRILHANTE fora, sim, a responsável pelos atrasos (doc. 14).

E a mudança de entendimento não teve por base elementos novos: a autarquia debruçou-se sobre o mesmíssimo quadro fático apurado em 2013, mas simplesmente extraiu dele uma conclusão diametralmente oposta,” culminando na autorização para “desconto da Parcela Variável por Atraso (“PVA”) do Pagamento Base devido à autora pela prestação do serviço público de transmissão.” Aduz que o novo posicionamento da ré incorre em duas ilegalidades: ofensa ao art. 54 da Lei nº 9.784/1999 e “o motivo que lastreou o desconto da PVA pelo DESPACHO SCT (verificação de atrasos imputáveis à concessionária) é falso, uma vez que os atrasos não foram causados e nem poderiam ter sido evitados pela BRILHANTE, atraindo a nulidade do ato administrativo, nos termos do art. 2º, parágrafo único, ‘d’, da Lei 4.717/65.” As rés apresentaram as contestações Num. 659550990 e Num. 711081961, pela improcedência dos pedidos.

O ONS alega sua ilegitimidade e falta se interesse de agir da autora.

Réplica Num. 903959549. É o relatório.

DECIDO.

Não assiste razão ao ONS em sua preliminar de ilegitimidade, na medida em que eventual procedência da demanda tem potencial para afetar diretamente a esfera jurídica do réu, de modo que sua presença no feito não pode ser classificada como impertinente juridicamente, o mesmo podendo se afirmar em relação à preliminar de falta de interesse, já que, dos argumentos do réu, percebe-se que seria apenas decorrência da primeira preliminar.

Antes de adentrar ao mérito propriamente, de início, necessário ressaltar que demandas como a presente têm se avolumado na Justiça Federal, ao contrário do que ocorria em anos anteriores.

Chama a atenção o fato de que as concessionárias desse tipo de serviço têm buscado o Poder Judiciário com o fim de discutir inúmeras regras e a aplicação de normas que dizem respeito a todo um conjunto técnico e complexo desenvolvido pelo Poder Executivo eminentemente para permitir o fornecimento seguro e eficaz da energia elétrica, serviço inclusive essencial para a manutenção de toda a cadeia produtiva, bem como para vida com a qualidade e facilidades que a nossa sociedade se habituou nos anos de vida moderna. É importante que isso seja ressaltado, já que a análise de demandas como a presente não podem ser feita com mera subsunção de fatos à norma ou com interpretações estanques das plêiades de normas regulamentares e extremamente técnicas desenvolvidas por anos de atuação no setor elétrico, cuja formulação e fiscalização é agora capitaneada pelo Executivo Federal.

Decidir sem isso em mente seria ignorar que cada decisão judicial que interfira na aplicação das normas regulamentares pertinentes pode gerar grave desequilíbrio no setor elétrico, atraindo também para o Judiciário a conformação do equilíbrio de setor extremamente técnico, o que feriria de morte o princípio da separação dos poderes.

No fim, o resultado dessa interferência judicial seria também onerar o consumidor, a quem, certamente, será imputado todo excedente financeiro que decorreria dessa intervenção, já que não se espera que as concessionárias admitam espontaneamente como suas as novas despesas decorrentes de desequilíbrios do setor.

Tal preocupação deve sempre estar presente nas análises judiciais, para que o Judiciário não sirva a pretensões que visem à socialização dos custos de produção e privatização dos ganhos, em detrimento do consumidor, a quem o Estado deve privilegiar, coisa que inclusive é Direito Fundamental expresso na Carta Magna1.

Além disso, é cada vez mais necessário que o Poder Judiciário, antes de decidir, faça análise consciência das consequências de suas decisões, orientação que recentemente ganhou espaço em ato infraconstitucional, com a edição da Lei nº 13.655/2018, que introduziu diversos artigos na LICC.

No que interessa ao caso, note-se: Art. 20.

Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Regulamento) Parágrafo único.

A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) Tal dispositivo chama o Juízo para o que se tem chamado de Análise Econômica do Direito, que indica a necessidade de uma ponderação acerca das consequentes práticas das decisões judiciais, apontando-se para uma olhar sensível para a realidade atingida pela atuação do Juízo.

E mais.

Nos casos de demandas envolvendo concessionárias de energia elétrica, considero que as interpretações técnicas aplicadas pelos órgãos e entidades técnicos das suas próprias normas regulamentares deve prevalecer sempre que não se desgarrem das normas constitucionais ou infraconstitucionais que lhes dão guarida, desde que, claro, sua aplicação seja também isonômica e não se desconectar completamente da realidade prática que a cerca.

Sendo assim, somente GRAVÍSSIMAS distorções ou ilegalidades podem conduzir o Poder Judiciário a uma decisão que interfira na atuação da agência especializada. É com tal olhar que o feito deve chegar a deslinde.

Em sua contestação, a ANEEL alega que, em resumo: 1) “a Parcela Variável não configura uma penalidade”, sendo “mecanismo de incentivo à busca de maior eficiência pelos concessionários de transmissão”; 2) que “as empresas devem entrar em operação comercial na data estabelecida no ato de outorga, sendo esta obrigação inerente ao risco do próprio negócio.

Com efeito, pouco importa para a ANEEL ou para o ONS a estratégia empresarial da concessionária para fins de implantação de seus empreendimentos,” não sendo possível que a “concessionária transfira o risco da sua gestão empresarial ao consumidor;” 3) “que no caso de atraso na entrada em operação comercial, a denominada “Parcela Variável por atraso” (PVA) somente será aplicada após a entrada em operação comercial das instalações de transmissão, já que é apenas nesse momento que a concessionária passa a auferir receitas (a RAP);” 4) “que a PVA configura precisamente um desconto na tarifa que seria devida à transmissora caso tivesse entrado em operação na data contratualmente estabelecida.

Trata-se, portanto, de uma redução temporária e proporcional na contraprestação que seria devida pelo serviço público de transmissão, no contexto da regulação por incentivos, especialmente, à prestação do serviço adequado, com vistas, também, à garantia da modicidade tarifária, tudo no contexto da política tarifária definida em lei e efetivada pelo Poder Concedente;” 5) “que a PVA, enquanto desconto a ser aplicado na remuneração da concessionária, tem, propriamente, a natureza de tarifa ou preço público, porque ocasiona uma diminuição na RAP, isto é, na receita tarifária que é paga à transmissora”, destoando, “em sua essência, de penalidade de multa aplicada pelo cometimento de infração administrativa, estas definidas na Resolução Normativa ANEEL nº 63/2004;” 6) que são atrasos atribuíveis à autora: a) em relação à obtenção das declarações de utilidade pública - DUPs; e b) das providências necessárias ao estabelecimento de servidão administrativa na área de propriedade de Marina Alves Rodrigues Bacha, que somente se estenderam no tempo por opção de litígio da própria autora; 7) que pode a “ANEEL reconhecer o atraso em operação comercial independentemente da configuração de infração;” 8) que, “no Termo de Arquivamento do Processo Administrativo Punitivo nº 48500.000789/2012-36,” analisou-se somente a questão da responsabilidade para aplicação de sanção administrativa, não tendo reflexos no “processo de homologação das datas de operação comercial das instalações de transmissão em comento, ” já que “O fato de a fiscalização da ANEEL reconhecer que parte do atraso na entrada em operação comercial do empreendimento não pode ser atribuível à transmissora não implica, por si só, no rompimento da equação econômico-financeira do contrato celebrado nem que ela está eximida de assumir os riscos decorrentes desta situação.

Esta caracterização tem como escopo apenas eximi-la de sofrer eventual aplicação de multa administrativa,” ainda mais porque “os referidos descontos não têm natureza jurídica de pena, mas, de incentivo regulatório (art. 14 da Lei 9.427/96);” e 9) “que o escopo de atuação fiscalizatória quanto ao atraso das obras esteve limitado ao período entre a realização da campanha de fiscalização e o arquivamento do Termo de Notificação.” Tendo em vista todo o contexto já declinado, entendo assistir razão à ANEEL.

O ponto crucial para o deslinde do feito é justamente a natureza da PVA.

Quanto ao tema, fica claro que a ANEEL entende que a PVA não se confunde com punição, de modo que sua aplicação prescinde da constatação de culpa pelo atraso no início das operações, decorrendo unicamente do risco do negócio assumido pela autora, que não pode ser transferido ao consumidor.

Dessarte, volta-se ao que já se afirmou acima: as interpretações da própria entidade devem prevalecer, tendo em vista que, se lhe cabe normatizar o tema, deve a ela mesma ser dada a competência para interpretá-lo (implied powers doctrine), sob pena de se invadir seara que somente pode ser navegada pelo Administrador, malferindo-se o princípio da separação entre os poderes.

Sendo assim, é de se reconhecer que a discussão acerca da culpa pela mora não tem o condão de afastar a aplicação dos normativos que dão guarida à PVA, já que sua natureza não se confunde com punição.

Além disso, tal constatação também leva a afastar a alegação de decadência, já que fica evidente, como afirmou expressamente a ANEEL que “no Termo de Arquivamento do Processo Administrativo Punitivo nº 48500.000789/2012-36,” analisou-se somente a questão da responsabilidade para aplicação de sanção administrativa, não tendo reflexos no “processo de homologação das datas de operação comercial das instalações de transmissão em comento, ” já que “O fato de a fiscalização da ANEEL reconhecer que parte do atraso na entrada em operação comercial do empreendimento não pode ser atribuível à transmissora não implica, por si só, no rompimento da equação econômico-financeira do contrato celebrado nem que ela está eximida de assumir os riscos decorrentes desta situação”.

Ou seja, tratando-se de temas diversos, não se pode obstar a análise homologatória, que somente é possível após o início das operações, em razão de análise fática anterior, que somente tratou da pretensão punitiva da ANEEL, não encontrando relação com a readequação econômico-financeira aplicada em momento posterior.

Sendo assim, considerando que as teses autorais não encontram guarida na interpretação técnica dada pela ANEEL aos regulamentos por ela emitidos, bem como não se demonstrando qualquer tratamento anti-isonômico por partes das entidades técnicas, não há que se falar em nulidade.

Pelo exposto, julgo IMPROCEDENTES os pedidos formulados na peça vestibular, nos termos inc.

I do art. 487 do NCPC.

Custas pela autora.

Condeno-a ainda ao pagamento de honorários advocatícios nos percentuais mínimos dos incs.

I e ss. do §3º do art. 85 do NCPC, sobre o valor atualizado da causa, respeitadas as faixas neles indicadas, nos termos do inc.

III do §4º e §5º, ambos do art. 85 do NCPC.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Brasília, data da assinatura eletrônica. (assinado eletronicamente) LEONARDO TAVARES SARAIVA Juiz Federal Substituto 9ª Vara Federal SJDF 1 Art. 5º, CF/88: XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;