TRF1 - 1008745-05.2019.4.01.3400

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1008745-05.2019.4.01.3400 PROCESSO REFERÊNCIA: 1008745-05.2019.4.01.3400 CLASSE: APELAÇÃO CRIMINAL (417) POLO ATIVO: Ministério Público Federal (Procuradoria) POLO PASSIVO:BENITEZ JOSE DA SILVA e outros REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: RAICILIANO FERREIRA GUERREIRO - DF30216-A, ITALO DE OLIVEIRA LEITE - DF50803-A e DANIEL FARIA DE PAIVA - DF28048 RELATOR(A):DANIELE MARANHAO COSTA PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO GAB. 30 - DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO Processo Judicial Eletrônico R E L A T Ó R I O A EXMA.

SRA.

DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO (RELATORA): Trata-se de recurso interposto pelo Ministério Público contra sentença que absolveu os apelados Benitez José da Silva e Suelen Lívia Inatomi da Silva da acusação de prática do crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93.

De acordo com a denúncia, nas datas de 15/7/2011, 17/10/2011, 13/12/2011, 26/12/2012 e 25/11/14, os recorridos Benitez e Suellen, de maneira voluntária e consciente, mediante comunhão de desígnios, frustraram e fraudaram o caráter competitivo de procedimento licitatório, mediante a participação simultânea de empresas que lhes pertenciam em uma única licitação, bem como a utilização de “sócios laranjas” para mascarar os reais donos das empresas licitantes.

Nas razões recursais, em linhas gerais, o MPF requer a condenação dos apelados pela prática do delito previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/93, por cinco vezes, em concurso material.

Subsidiariamente, pleiteia seja procedido o reenquadramento dos fatos delitivos imputados para o tipo penal previsto no art. 93 da Lei n. 8.666/93, por cinco vezes, em concurso material de crimes.

Oficiando nos autos, o órgão do Ministério Público Federal nesta instância, em parecer, opina pelo conhecimento e provimento do recurso. É o relatório.

Deixo de encaminhar os autos ao exame do revisor, com base nos termos do art. 300 do Regimento Interno desta Corte[1]. [1]Art. 300.

Tratando-se de apelação interposta de sentença em processo de contravenção ou de crime a que a lei comine pena de detenção, feita a distribuição, será tomado o parecer do Ministério Público Federal em cinco dias.

Em seguida, os autos serão conclusos ao relator, que, em igual prazo, determinará a inclusão do feito em pauta para o julgamento.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO GAB. 30 - DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO Processo Judicial Eletrônico V O T O A EXMA.

SRA.

DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO (RELATORA): Conforme mencionado, trata-se de recurso interposto pelo Ministério Público contra sentença que absolveu os apelados Benitez José da Silva e Suelen Lívia Inatomi da Silva da acusação de prática do crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93.

Após relatar o processo, adentro à fase de fundamentação, atendendo às exigências do art. 93, inciso IX, da CF.

Feito juízo de prelibação do presente recurso de apelação, verificam-se presentes seus requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.

Forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CF o Relator do acórdão acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença – motivação per relationem -, desde que comportem a análise de toda a tese defensiva, bem como considerando que a análise da prova feita pelo Juízo de primeiro grau formou-me o convencimento de acertado de absolvição dos apelados, por economia e celeridade processuais, adoto como razão de decidir os fundamentos postos na sentença, in verbis: Nesse primeiro momento, destaco que não há, na Lei n. 8.666/90, qualquer impedimento a que concorram na mesma licitação pessoas jurídicas pertencentes ao mesmo grupo econômico ou familiar.

A respeito das vedações à participação na licitação, dispõe o art. 9º da Lei n. 8.666: Art. 9º.

Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários: I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica; II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado; III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação. § 1º. É permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada. § 2º.

O disposto neste artigo não impede a licitação ou contratação de obra ou serviço que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preço previamente fixado pela Administração. § 3º Considera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários. § 4º.

O disposto no parágrafo anterior aplica-se aos membros da comissão de licitação.

Inexiste vedação legal à participação de empresas de um mesmo grupo econômico em procedimento licitatório.

Não podendo ser impedidas de participar individualmente em licitação empresas pertencentes a um mesmo grupo econômico, desde que presentes elementos comprobatórios de sua plena qualificação pessoal (personalidade jurídica, capacidade técnica e idoneidade financeira próprias.

Tal entendimento também se encontra na jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais: EMENTA PENAL.

PROCESSUAL PENAL.

APELAÇÃO CRIMINAL.

SENTENÇA ABSOLUTÓRIA.

CRIME DA LEI DE LICITAÇÕES.

ART. 90, DA LEI 8.666/93 E ART. 288, CP.

EMPRESAS DO MESMO GRUPO FAMILIAR.

PARTICIPAÇÃO EM PREGÃO ELETRÔNICO.

FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME.

NÃO DEMONSTRAÇÃO.

ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA.

INOCORRÊNCIA.

ABSOLVIÇÕES MANTIDAS.

APELO IMPROVIDO. 1.

Apelação interposta pelo Ministério Público Federal em face da sentença que absolveu os réus da imputação da prática dos crimes previstos no art. 90 da Lei 8.666/93 e no art. 288, CP. 2.

Segundo a inicial acusatória, os réus teriam fraudado e frustrado o caráter competitivo de um Pregão Eletrônico, por haverem participado do certame, através de duas empresas que possuíam os mesmos acionistas - inclusive integrantes do mesmo grupo familiar -, inviabilizando a concorrência. 3.

A magistrada sentenciante considerou ausentes a materialidade delitiva e o elemento subjetivo fraudulento na conduta imputada aos réus.

Destacou, ainda, que não foi explicitado qual o ajuste ou fraude praticado pelos réus, mormente em se considerando que restou evidenciado, na instrução, que as suas empresas representavam produtos de marcas diversas, com preços diferentes, e com ocorrência de disputa entre si. 4.

O apelante destaca que o conluio encontra[1]se evidenciado através de muitos elementos, tais como: 1) as empresas apresentavam os mesmos acionistas; 2) as propostas das duas empresas foram cadastradas com apenas dois minutos e cinquenta e nove segundos de intervalo, tendo ambas ofertado proposta inicial idêntica, qual seja, preço unitário da lousa digital de R$ 10.000,00 (dez mil reais); 3) os lances das citadas empresas, no pregão em tela, partiram do mesmo endereço de IP, que era utilizado por ambas, mas registrado em nome de uma delas; 4) as empresas se confundiam, tanto que já chegaram a compartilhar o mesmo procurador em outros certames igualmente fraudados. 5.

Os dados apresentados pelo apelante como indicativos do acordo fraudulento, em verdade, são hábeis a demonstrar que havia uma relação de parentesco entre os sócios das empresas; que estas chegaram a funcionar no mesmo prédio, utilizando a mesma conexão de internet; que já foram representadas, em oportunidades diversas, pelo mesmo procurador, mas não são suficientes para comprovar que houve prejuízo ao caráter competitivo e tampouco que essa era a intenção dos réus ao constituírem as empresas, como defende o órgão ministerial. 6.

A relação de parentesco existente entre os sócios das empresas licitantes, não é, por si só, um elemento que confirme a prática delitiva, visto que inexiste vedação legal, no rol do art. 9º da Lei de Licitações, para que empresas de mesmo grupo familiar participem de um certame.

Precedentes desta Corte Regional. 7.

No pregão eletrônico em questão, no qual se sagrou vencedora uma das empresas do réu C.E.

A., houve a participação total de sete empresas que apresentaram lances que disputaram entre si, inclusive as pertencentes ao grupo familiar dos réus.

O pregoeiro à época, ouvido em sede de inquérito policial e em juízo, confirmara não ter percebido nenhuma manobra, realizada pelos licitantes, que indicasse um conluio fraudulento, tendo a disputa ocorrido dentro da normalidade. 8.

Além de não restar demonstrada a prática do crime do art. 90 da Lei 8.666/93, ainda que este tivesse ocorrido, não se poderia falar em consumação do delito do art. 288 do Código Penal, vez que, conforme bem ponderado pelo Ministério Público Federal, em seu parecer, se crime houvesse, apenas poderia ser imputado aos dois réus que exerciam, de fato, a administração das empresas envolvidas, e não às outras duas rés, que apenas integraram o quadro social de uma das empresas do grupo familiar. 9.

Diante da ausência de provas da ocorrência da fraude ao caráter competitivo do pregão e, por consequência, da existência de associação criminosa para o seu cometimento, há de se manter a sentença absolutória, nos termos do parecer ministerial. 10.

Apelação improvida.

FMD (TRF-5 - Ap: 08079762420184058308, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL FREDERICO WILDSON DA SILVA DANTAS (CONVOCADO), Data de Julgamento: 20/10/2020, 4ª TURMA) Assim, o só fato de as empresas pertencerem ao mesmo grupo econômico, não implica necessariamente na ocorrência de fraude ao caráter competitivo da licitação em questão. É essencial à caracterização do delito a comprovação da existência de ajuste prévio para a finalidade de afastar dos demais participantes a possibilidade de vencerem o certame licitatório.

No caso dos autos, não verifico a presença de tal comprovação.

Dessa forma, entendo que, assiste razão à defesa.

Conforme já restou consignado, o delito do art. 90 da Lei 8666/93 é formal, cujo elemento subjetivo é o dolo, e resta consumado com a frustração ou fraude ao caráter competitivo do processo licitatório.

Dessa forma, para a incidência do tipo penal em questão não basta, tão somente, a alegação das empresas pertencerem ao mesmo grupo econômico, mas sim que este seja apto a frustrar ou fraudar a competitividade do certame.

Sob essa perspectiva, a denúncia narra que as fraudes eram praticadas mediante a participação de empresas do mesmo grupo econômico, sempre com os mesmos sócios – “laranjas” e que embora todas as empresas fossem controladas pelos denunciados, as diversas pessoas jurídicas atuavam como se autônomas fossem, de forma que uma empresa cobria o lance da outra com lances concomitantes.

Entretanto, não demonstra o efetivo prejuízo causado pela participação das empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico.

Através da documentação juntada aos autos (atas de realização do Pregão) é possível perceber que a atuação das empresas do mesmo grupo familiar (Cinco Estrelas Transporte e Logísitica, 5 Estrelas comercial e Serviços de Mudanças LTDA, América Global Comercial e Transportes LTDA e Dubai Comercial e Manufaturas e Serviços de Locação Ltda), não foi suficiente para obstar ou diminuir a concorrência entre os licitantes.

Há, sem nenhuma dúvida, prova da participação das empresas de mesmo grupo econômico no mesmo procedimento licitatório, porém tal comportamento não teve potencialidade de lesar o caráter competitivo das licitações, considerando que as referidas atas demonstram a participação de várias outras empresas no mesmo procedimento licitatório.

Portanto, tenho que as circunstâncias em que praticado não constitui crime, uma vez que não resta suficientemente claro que a atuação das empresas do mesmo grupo econômico no âmbito do processo licitatório influenciou negativamente no caráter competitivo do certame.

Observo que as conclusões do MPF, nesse sentido, estão fundadas apenas na atuação dos acusados por meio de empresas do mesmo grupo econômico, o que não é suficiente para configurar o ilícito criminal previsto no artigo 90 da Lei 8.666/93.

Concluo, enfim, que não ficou demonstrado nos autos, com clareza e segurança, que houve intuito de fraudar o caráter competitivo ou qualquer ato do procedimento licitatório.

Dessa forma, embora se possa argumentar que houve a quebra de sigilo das propostas entre as referidas empresas, não foram produzidas provas que atestem o comprometimento do caráter competitivo dos certames, razão pela qual decido pela absolvição dos acusados.

Não há reparos a fazer no entendimento acima colacionado.

A despeito das ponderações ministeriais, entendo que não restou comprovado, nestes autos, que a participação de empresas do mesmo grupo familiar tenha frustrado ou fraudado o caráter competitivo do procedimento licitatório, consoante impõe a norma penal incriminadora.

Ademais, segundo se observa dos lances ofertados, vê-se que houve competição entre as empresas participantes, inclusive entre as pertencentes ao grupo econômico, inexistindo consignação quanto alguma manobra suspeita, realizada pelos licitantes, que indicasse um conluio fraudulento, tendo os lances ocorridos dentro da normalidade.

Por outro lado, a relação existente entre as empresas licitantes, não é, por si só, um dado que confirme a prática delitiva, visto que inexiste vedação legal, no rol do art. 9º da Lei de Licitações, para que empresas de mesmo grupo econômico ou familiar participem de um certame.

No mais, não há qualquer menção pelo Parquet de que a proposta escolhida não foi compatível com o valor disponibilizado ou acerca da ocorrência de superfaturamento com vistas a beneficiar a empresa vencedora, tampouco notícia de desaprovação das contas perante os órgãos de controle.

Desse modo, a conduta atribuída aos apelados não revela a aptidão necessária para frustrar o caráter competitivo do procedimento específico em que ocorreu (pregão eletrônico), face às características peculiares deste.

Para além, registre-se que, em se tratando de modalidade de licitação que prevê a possibilidade de oferecimento de novos lances pelos demais participantes, após o conhecimento das propostas apresentadas pelas empresas supostamente representadas pelos recorridos, a existência de combinação ou ajuste entre estes não tem o condão de frustrar a competitividade, se não há indícios mínimos de que envolveu (ou, ao menos, tentou envolver) os demais participantes.

A citar, com relação ao grupo 1, item 1 – Pregão relativo ao transporte de mudança -, veja-se que a combinação de propostas entre dois participantes, em um universo de oito licitantes (ID 349469170 - fls. 57/58), é inidônea, tanto na situação concreta como em tese, à frustração do caráter competitivo prevista no art. 90 da Lei nº 8.666/90, notadamente diante da possibilidade reconhecida aos demais licitantes de formulação de novos lances após o conhecimento das propostas inicialmente apresentadas.

Outrossim, a existência de combinação entre empresas do mesmo grupo econômico para participar de modalidade aberta de licitação, como é o pregão eletrônico, não representa qualquer diminuição ao caráter competitivo deste, pois o resultado que os licitantes poderiam alcançar por meio do ajuste é rigorosamente o mesmo que se alcançaria com a participação de apenas um deles, isoladamente; e não há norma que obrigue empresas que não pretendam competir entre si a participarem de licitação.

Dessa forma, a simulação de competição entre empresas somente é capaz de frustrar a competitividade nos procedimentos que abrangem número restrito de licitantes, como é o caso do convite, ou quando o ajuste envolve todos os participantes, o que não compõe o caso em tela.

Com relação ao pleito de enquadramento dos fatos imputados ao delito previsto no art. 93 da Lei nº 8.666/93, cabível a emendatio libelli em segundo grau de jurisdição, ainda que sem recurso ministerial, desde que o Tribunal se atenha aos fatos declinados na sentença e não haja piora da situação do réu.

Observados esses requisitos, não há reformatio in pejus.

Ocorre que, conquanto permissiva a alteração da capitulação jurídica pelo Juízo ad quem, igualmente, não merece prosperar o pleito aventado pelo Ministério Público Federal, uma vez que inexistem provas nos autos que apontem para uma certeza de ocorrência de perturbação, obstrução ou fraude a qualquer ato de procedimento licitatório, para o fim de configurar o prescrito no art. 93 da Lei nº 8.666/93.

Há, portanto, de ser mantida a absolvição dos acusados.

Ante o exposto, nego provimento à apelação do Ministério Público Federal. É como voto.

Desembargadora Federal Daniele Maranhão Relatora PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO GAB. 30 - DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CRIMINAL (417)1008745-05.2019.4.01.3400 APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (PROCURADORIA) APELADO: BENITEZ JOSE DA SILVA, SUELEN LIVIA INATOMI DA SILVA Advogados do(a) APELADO: ITALO DE OLIVEIRA LEITE - DF50803-A, RAICILIANO FERREIRA GUERREIRO - DF30216-A EMENTA PENAL.

PROCESSUAL PENAL.

LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE.

CRIME DA LEI DE LICITAÇÕES.

ARTS. 90 e 93, DA LEI Nº 8.666/93.

SENTENÇA ABSOLUTÓRIA.

EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO.

PARTICIPAÇÃO EM PREGÃO ELETRÔNICO.

POSSIBILIDADE.

ART. 9º DA LEI.

FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME.

NÃO DEMONSTRAÇÃO.

AUSÊNCIA DE PROVAS DE OBSTRUÇÃO, IMPEDIMENTO OU FRAUDE.

ABSOLVIÇÕES MANTIDAS.

APELO MINISTERIAL IMPROVIDO. 1.

Apelação interposta pelo Ministério Público Federal em face da sentença que absolveu os réus da imputação da prática do crime previsto no art. 90 da Lei 8.666/93. 2.

Segundo a inicial acusatória, os réus teriam fraudado e frustrado o caráter competitivo de um Pregão Eletrônico, por haverem participado do certame, por meio de empresas que compunham o mesmo grupo econômico, inviabilizando a concorrência. 3.

A relação existente entre as empresas licitantes, não é, por si só, um dado que confirme a prática delitiva, visto que inexiste vedação legal, no rol do art. 9º da Lei de Licitações, para que empresas de mesmo grupo econômico ou familiar participem de um certame. 4.

Não há qualquer menção pelo Ministério Público Federal de que a proposta escolhida não foi compatível com o valor disponibilizado ou acerca da ocorrência de superfaturamento com vista a beneficiar a empresa vencedora, tampouco notícia de desaprovação das contas perante os órgãos de controle. 5.

Em se tratando de modalidade de licitação que prevê a possibilidade de oferecimento de novos lances pelos demais participantes, após o conhecimento das propostas apresentadas pelas empresas supostamente representadas pelos recorridos, a existência de combinação ou ajuste entre estes não tem o condão de frustrar a competitividade, se não há indícios mínimos de que envolveu (ou, ao menos, tentou envolver) os demais participantes. 6.

Conquanto permissiva a alteração da capitulação jurídica pelo Juízo ad quem, desde que o Tribunal se atenha aos fatos declinados na sentença e não haja piora da situação do réu, quanto ao delito do art. 93 da Lei nº 8.666/93, inexistem provas nos autos que apontem para uma certeza de ocorrência de perturbação, obstrução ou fraude a qualquer ato de procedimento licitatório. 7.

Diante da ausência de provas da ocorrência da fraude ao caráter competitivo do pregão, há de se manter a sentença absolutória. 8.

Apelação a que se nega provimento.

ACÓRDÃO Decide a Décima Turma, por unanimidade, negar provimento à apelação ministerial, nos termos do voto da relatora.

Desembargadora Federal Daniele Maranhão Relatora