TRF1 - 1018765-32.2022.4.01.3600

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1018765-32.2022.4.01.3600 PROCESSO REFERÊNCIA: 1018765-32.2022.4.01.3600 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: RYULER VINICIUS DE SOUZA REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: THIAGO ROSSETO SANCHES - MT12045-A POLO PASSIVO:EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: CAMILA VILAR QUEIROZ - PB15438-A e MARC ANDRE ZELLER - RJ234266-A RELATOR(A):NEWTON PEREIRA RAMOS NETO PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 32 - DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON RAMOS APELAÇÃO CÍVEL (198) 1018765-32.2022.4.01.3600 APELANTE: RYULER VINICIUS DE SOUZA Advogado do(a) APELANTE: THIAGO ROSSETO SANCHES - MT12045-A APELADO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH Advogados do(a) APELADO: CAMILA VILAR QUEIROZ - PB15438-A, MARC ANDRE ZELLER - RJ234266-A RELATÓRIO O Exmo.

Sr.

Desembargador Federal NEWTON RAMOS (Relator): Trata-se de apelação interposta por RYULER VINÍCIUS DE SOUZA contra sentença que denegou a segurança, por meio da qual o apelante pleiteava sua contratação para o cargo de Fisioterapeuta do Hospital Universitário Júlio Muller - HUJM/UFMT.

Em suas razões, o apelante alega que foi aprovado em 2º lugar na lista de pessoas com deficiência, para o cargo de Fisioterapeuta (código 480) no Hospital Universitário Júlio Muller - HUJM/UFMT, em concurso público regido pelo Edital n. 03/2019 da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares – EBSERH.

Alega que, a despeito do surgimento de duas vagas para o cargo de Fisioterapeuta no HUJM/UFMT, durante o prazo de validade do certame, a Administração não convocou candidatos aprovados para o referido cargo, mas sim candidatos aprovados para o cargo de Fisioterapeuta - Terapia Intensiva (código 487).

Sustenta que os candidatos aprovados para o cargo 487 – Fisioterapeuta – Terapia Intensiva estariam ocupando ou exercendo atribuições do cargo para o qual o impetrante foi aprovado.

Contrarrazões apresentadas, pugnando pela manutenção da sentença.

Parecer do Ministério Público Federal pela desnecessidade de intervenção no feito. É o relatório.

Desembargador Federal NEWTON RAMOS Relator PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 32 - DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON RAMOS APELAÇÃO CÍVEL (198) 1018765-32.2022.4.01.3600 APELANTE: RYULER VINICIUS DE SOUZA Advogado do(a) APELANTE: THIAGO ROSSETO SANCHES - MT12045-A APELADO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH Advogados do(a) APELADO: CAMILA VILAR QUEIROZ - PB15438-A, MARC ANDRE ZELLER - RJ234266-A VOTO O Exmo.

Sr.

Desembargador Federal NEWTON RAMOS (Relator): Em relação a candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas do edital, a orientação do Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral, é: I.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.

Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. ...

III.

III.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO.

CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO.

Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público.

Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores.

Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. ... (STF, RE 598.099/MS, MinistroGilmar Mendes, Pleno, repercussão geral, DJe-189 03/10/2011).

Mesmo a regra de que candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo a nomeação comporta exceção, consideradas as situações elencadas acima.

No tocante aos candidatos aprovados fora do número de vagas divulgadas no edital de concurso público, a orientação do mesmo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, é: ... 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (ErmessensreduzierungaufNull), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. ... (STF, RE 837.311/PI, Ministro Luiz Fux, Pleno, DJe-072 18/04/2016).

O concurso público em tela, promovido pela EBSERH e regido pelo Edital 03/2019, não ofertou vagas para o cargo de Fisioterapeuta, no HUJM/UFMT, tendo o impetrante sido classificado em 2º lugar na lista de pessoas com deficiência e na 25º, da ampla concorrência.

Segundo o apelante, candidatos aprovados para o cargo Fisioterapeuta - Terapia Intensiva teriam sido contratados para vagas do cargo de Fisioterapeuta.

Daí, deduz o impetrante ter sido preterido na ordem de classificação.

Não merece reforma a sentença recorrida, tendo em vista que não restou demonstrada a alegada preterição, a ensejar a nomeação do impetrante.

Com efeito, a autoridade coatora informa (id 284509025) que “não existe cargo vago e não preenchido de Fisioterapeuta no HUJM-UFMT, uma vez que as vagas de Fisioterapeuta, até então ocupadas pelos empregados Thais Stranieri Esteves de Souza e Vanildo Felix da Silva Junior, foram remanejadas para vagas de Fisioterapeuta - Terapia Intensiva, por necessidade de recomposição da reserva técnica da Unidade de Terapia Intensiva do HUJM-UFMT, e preenchidas pelos candidatos Adriana Vieira da Silva Campos e Marcelo Dias Freitas (...)".

Vê-se, portanto, que, de fato, surgiram duas vagas para o cargo de Fisioterapeuta, durante o prazo de validade do certame.

Vale lembrar, entretanto, que para candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não exsurge direito subjetivo à nomeação em razão do surgimento de vagas, mas faz-se imprescindível a comprovação, de forma inequívoca, de conduta ilícita da Administração em deixar transcorrer o prazo de validade do certame sem nomear os aprovados, o que não foi demonstrado na hipótese.

De outro lado, não se comprovou nos autos o alegado desvio de função, a saber, que os fisioterapeutas da especialidade terapia intensiva estariam exercendo as atribuições do cargo pretendido pelo impetrante.

Ressalte-se que as escalas de trabalho juntadas nos id 284508558 a 284508560, com o objetivo de comprovar tal desvio, além de sequer permitir uma compreensão exata dos locais para os quais os profissionais foram designados ou mesmo as funções que desempenham, não serve para sustentar a alegação de que fisioterapeutas de outras especialidades estariam exercendo, de forma perene e não meramente eventual, as funções de fisioterapeuta relativo ao cargo para o qual concorreu o impetrante.

Assim, ausente a comprovação da existência de preterição arbitrária e imotivada da ordem de classificação do certame, não há falar em direito subjetivo à nomeação.

Com tais razões, voto por negar provimento à apelação.

Honorários incabíveis, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas 105 do STJ e 512 do STF.

Desembargador Federal NEWTON RAMOS Relator PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 32 - DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON RAMOS APELAÇÃO CÍVEL (198) 1018765-32.2022.4.01.3600 APELANTE: RYULER VINICIUS DE SOUZA Advogado do(a) APELANTE: THIAGO ROSSETO SANCHES - MT12045-A APELADO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH Advogados do(a) APELADO: CAMILA VILAR QUEIROZ - PB15438-A, MARC ANDRE ZELLER - RJ234266-A EMENTA ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES (EBSERH).

EDITAL Nº 03/2019.

FISIOTERAPEUTA.

APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA.

EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA.

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO.

APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1.

No RE 837.311/PI, o Supremo Tribunal Federal decidiu, sob o regime de repercussão geral, que “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (ErmessensreduzierungaufNull), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima” (Rel.

Ministro Luiz Fux, Pleno, DJe de 18/04/2016). 2.

O concurso público promovido pela EBSERH e regido pelo Edital 03/2019, não ofertou vagas para o cargo de Fisioterapeuta, no HUJM/UFMT, tendo o impetrante sido classificado em 2º lugar na lista de pessoas com deficiência e em 25º da ampla concorrência. 3.

Para candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, exsurge direito subjetivo à nomeação apenas quando houver (“arbitrária”) preterição ou a Administração nomear candidatos de concurso público posterior realizado na vigência de outro com cadastro de reserva. 4.

As duas vagas que surgiram para o cargo de pretensão do apelante foram transformadas em cargos de Fisioterapeuta, Especialidade Terapia Intensiva, por necessidade de recomposição da reserva técnica da Unidade de Terapia Intensiva do HUJM-UFMT, de modo que o impetrante não logrou êxito em comprovar qualquer arbitrariedade por parte da Administração. 5.

Ausente a comprovação da existência de preterição arbitrária e imotivada da ordem de classificação do certame, não há falar em direito subjetivo à nomeação. 6.

Apelação não provida.

ACÓRDÃO Decide a 11ª Turma, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator.

Brasília/DF.

Desembargador Federal NEWTON RAMOS Relator

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região BRASíLIA, 23 de fevereiro de 2024.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: APELANTE: RYULER VINICIUS DE SOUZA, Advogado do(a) APELANTE: THIAGO ROSSETO SANCHES - MT12045-A .

APELADO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH, Advogados do(a) APELADO: CAMILA VILAR QUEIROZ - PB15438-A, MARC ANDRE ZELLER - RJ234266-A .

O processo nº 1018765-32.2022.4.01.3600 APELAÇÃO CÍVEL (198), Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON PEREIRA RAMOS NETO, foi incluído na Sessão abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes Sessão de Julgamento Data: 08-04-2024 a 12-04-2024 Horário: 08:00 Local: SESSÃO VIRTUAL - NP - Observação: Informamos que a sessão virtual terá duração de até 05 dias úteis com início no dia 08/04/2024 e encerramento no dia 12/04/2024.

A sessão virtual de julgamento no PJE foi instituída pela RESOLUÇÃO PRESI - 10118537, que regulamenta a atuação dos advogados da seguinte forma: Art. 6º - a sessão virtual terá o prazo de duração definido pelo presidente do órgão julgador, quando da publicação da pauta de julgamento, com duração mínima de 3 (três) dias úteis e máxima de 10 (dez) dias úteis.

Parágrafo 1º - a sustentação pelo advogado, na sessão virtual no PJE, quando solicitada e cabível, deverá ser apresentada via e-mail, à coordenadoria processante, em até 48 (quarenta e oito) horas da data de início da sessão virtual, por qualquer mídia suportada pelo PJE, cuja duração não poderá ultrapassar o prazo regimental.

Art. 7º - será excluído da sessão virtual, a qualquer tempo, enquanto não encerrada, o processo destacado a pedido de qualquer membro do colegiado, para julgamento em sessão presencial ou presencial com suporte de vídeo.

Parágrafo único - as solicitações formuladas por qualquer das partes ou pelo Ministério Público Federal - MPF de retirada de pauta da sessão virtual e inclusão em sessão presencial ou sessão presencial com suporte de vídeo, para fins de sustentação oral, deverão ser apresentadas, via e-mail, à coordenadoria processante, até 48 (quarenta e oito) horas antes do dia do início da sessão virtual.

E-mail da Décima Primeira turma: [email protected]