TRF1 - 1011736-85.2018.4.01.3400

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1011736-85.2018.4.01.3400 PROCESSO REFERÊNCIA: 1011736-85.2018.4.01.3400 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: FLAVIA REBECCA FERNANDES ROCHA REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: RENATO SAVIO DE LIMA LUZ - CE18418-A e FRANCISCA MAYANA DE FREITAS - CE17862 POLO PASSIVO:INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS RELATOR(A):NEWTON PEREIRA RAMOS NETO PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 32 - DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON RAMOS APELAÇÃO CÍVEL (198) 1011736-85.2018.4.01.3400 APELANTE: FLAVIA REBECCA FERNANDES ROCHA Advogados do(a) APELANTE: FRANCISCA MAYANA DE FREITAS - CE17862, RENATO SAVIO DE LIMA LUZ - CE18418-A APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS RELATÓRIO O Exmo.

Sr.

Desembargador Federal NEWTON RAMOS (Relator): Trata-se de apelação interposta por FLÁVIA REBECCA FERNANDES ROCHA contra sentença que denegou a segurança que visava à nomeação e posse da impetrante, ora apelante, no cargo de Analista do Seguro Social, eis que aprovada no concurso público regido pelo Edital nº 01/2015.

Em suas razões, a apelante alega que o juízo a quo entendeu pela necessidade de comprovação simultânea das três hipóteses elencadas pelo STF, no julgamento do RE 837.311, a despeito de se tratarem de hipóteses que, de forma autônoma e independente, são suficientes para convolarem a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.

Sustenta que a necessidade inequívoca de pessoal, como entende ter ficado demonstrado nos autos, configura preterição arbitrária e imotivada.

Afirma, ainda, que surgiram dezenas de vagas em todo o país, durante o prazo de validade do certame, há dotação orçamentária, há carência de servidores em níveis alarmantes e há necessidade oficialmente reconhecida de nomeação de Analistas no INSS.

Alega, assim, estarem cumpridos os requisitos para convolação da expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.

Contrarrazões apresentadas, pugnando pela manutenção da sentença. É o relatório.

Desembargador Federal NEWTON RAMOS Relator PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 32 - DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON RAMOS APELAÇÃO CÍVEL (198) 1011736-85.2018.4.01.3400 APELANTE: FLAVIA REBECCA FERNANDES ROCHA Advogados do(a) APELANTE: FRANCISCA MAYANA DE FREITAS - CE17862, RENATO SAVIO DE LIMA LUZ - CE18418-A APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS VOTO O Exmo.

Sr.

Desembargador Federal NEWTON RAMOS (Relator): Em relação a candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas do edital, a orientação do Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral, é: I.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.

Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. ...

III.

III.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO.

CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO.

Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público.

Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores.

Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. ... (STF, RE 598.099/MS, MinistroGilmar Mendes, Pleno, repercussão geral, DJe-189 03/10/2011).

Mesmo a regra de que candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo a nomeação comporta exceção, consideradas as situações elencadas acima.

No tocante aos candidatos aprovados fora do número de vagas divulgadas no edital de concurso público, a orientação do mesmo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, é: ... 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (ErmessensreduzierungaufNull), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. ... (STF, RE 837.311/PI, Ministro Luiz Fux, Pleno, DJe-072 18/04/2016).

Para candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital exsurge direito subjetivo à nomeação apenas quando houver (“arbitrária”) preterição ou a Administração nomear candidatos de concurso público posterior realizado na vigência de outro com cadastro de reserva.

Vale esclarecer que não basta o surgimento de novas vagas, consubstanciado, na espécie, pela desistência de candidatos mais bem classificados, exonerações ou aposentadoria, para convolar a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação dos concorrentes classificados fora do número de vagas oferecidas no edital, sendo imprescindível a comprovação, de forma inequívoca, de conduta ilícita da Administração em deixar transcorrer o prazo de validade do certame sem nomear os aprovados.

No caso, o concurso público para o cargo de Analista do Seguro Social, regido pelo Edital nº 01/2015, ofereceu 03 vagas para a localidade disputada pela apelante, sendo 02 para ampla concorrência e 01 para deficientes físicos.

O prazo de validade do certame esgotou-se sem que a parte autora, aprovada em 4º lugar da lista geral, fosse convocada.

A apelante alega ser ilegal a omissão da Administração, tendo em vista a evidente necessidade de provimento de cargos, declarada pelo próprio INSS.

Segundo a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 784, o surgimento de novas vagas, durante o prazo de validade do certame, por si só, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. É necessária também a comprovação de preterição arbitrária e imotivada de candidatos, por parte da Administração.

Além disso, a orientação do STJ é no sentido de que não há ilegalidade na negativa de preenchimentos de vagas além daquelas previstas no edital, ainda que o ente público ou órgão de destino da vaga tenha manifestado interesse, expresso ou tácito, em preenchê-la, pois cabe à autoridade administrativa responsável pelo orçamento público definir as prioridades a serem atendidas (AgInt no MS 23.820/DF, Rel.

Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 13/03/2019, DJe 25/03/2019) Ressalte-se que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal “é no sentido de que a contratação precária de agentes públicos somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente - ainda que fora do número de vagas previsto no edital - quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos” (STF, ARE 802958 AgR/PI, Ministro Dias Toffoli, 1T, DJe-224 14/11/2014), o que não ficou demonstrado.

Seguindo tal entendimento, esta Corte já decidiu que “a contratação temporária de terceirizados, por si só, não enseja direito à nomeação, ainda que na vigência do certame para o qual o autor obteve aprovação.

Em matéria de concurso público, a Administração Pública deve nomear os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital e, excepcionalmente, os candidatos aprovados para o cadastro de reserva, quando demonstrado o surgimento de novas vagas, a criação de novos cargos e a necessidade do serviço público” (TRF-1, AC 0025659-78.2016.4.01.3300, relatora Juíza Federal convocada Mara Elisa Andrade, 5T, e-DJF1 de 22/01/2019).

Em casos semelhantes aos destes autos, este Tribunal vem decidindo o seguinte: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL DO INSS.

EDITAL N. 01/2015.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

MERA EXPECTATIVA.

PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA.

NÃO COMPROVAÇÃO DE VAGAS EM CARGO EFETIVO.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1.

Apelação interposta pela parte autora em face de sentença que julgou improcedente o pedido de nomeação no cargo de Técnico do Seguro Social na Gerência Executiva de Passo Fundo/RS, para o qual logrou aprovação em 3ª colocação nas cotas raciais, para o total de 01 (uma) vaga ofertada em concurso promovido pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, regido pelo Edital n. 01/2015. 2.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n. 784 (RE 837.311-RG), firmou a seguinte tese: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1– Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. 3.

A contratação temporária realizada por órgão público para suprir eventuais emergências não configura, por si só, preterição de candidato que aguarda a convocação para nomeação e posse.

Precedentes. 4.

Conforme fixado pela Primeira Turma do STF no julgamento do RMS 29.915/DF-AgR, a preterição de candidatos aprovados em concurso público fora das vagas ofertadas no edital, em decorrência da contratação de servidores temporários ou empregados terceirizados, somente se caracteriza quando comprovada a existência de cargos efetivos vagos, o que não se demonstrou no presente caso. 5.

A contratação de servidores exige, desse modo, existência de vagas, e não apenas a necessidade do serviço, a prévia dotação orçamentária e a submissão aos limites de gastos da Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF (art. 22, inc.

IV).

Assim, não se mostra possível ao Poder Judiciário se sobrepor ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração. 6.

A sentença foi publicada na vigência do atual CPC (a partir de 18/03/2016, inclusive), devendo-se aplicar o disposto no art. 85, § 11, arbitrando-se honorários advocatícios recursais. 7.

Apelação desprovida. (AC 1024787-66.2018.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA, TRF1 - SEXTA TURMA, PJe 24/05/2022) Assim, ausente a comprovação de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, não há falar em direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora número de vagas ofertadas no edital, devendo ser mantida a sentença.

Com tais razões, voto por negar provimento à apelação.

Sem honorários advocatícios, por força do disposto no art. 25, da Lei nº 12.016/2009.

Desembargador Federal NEWTON RAMOS Relator PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 32 - DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON RAMOS APELAÇÃO CÍVEL (198) 1011736-85.2018.4.01.3400 APELANTE: FLAVIA REBECCA FERNANDES ROCHA Advogados do(a) APELANTE: FRANCISCA MAYANA DE FREITAS - CE17862, RENATO SAVIO DE LIMA LUZ - CE18418-A APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS EMENTA APELAÇÃO CÍVEL.

ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

ANALISTA DO SEGURO SOCIAL.

EDITAL Nº 01/2015.

APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA.

EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO.

AUSÊNCIA DE DIREITO.

APELAÇÃO DESPROVIDA. 1.

No RE 837.311/PI, o Supremo Tribunal Federal decidiu, sob o regime de repercussão geral, que “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (ErmessensreduzierungaufNull), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima” (Rel.

Ministro Luiz Fux, Pleno, DJe de 18/04/2016). 2.

No caso, o concurso público para o cargo de Analista do Seguro Social, regido pelo Edital nº 01/2015, ofereceu 03 vagas para a localidade disputada pela apelante, sendo 02 para ampla concorrência e 01 para deficientes físicos.

O prazo de validade do certame esgotou-se sem que a parte autora, aprovada em 4º lugar da lista geral, fosse convocada.

A apelante alega ser ilegal a omissão da Administração, tendo em vista a evidente necessidade de provimento de cargos, declarada pelo próprio INSS. 3.

Segundo a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 784, o surgimento de novas vagas, durante o prazo de validade do certame, por si só, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. É necessária também a comprovação de preterição arbitrária e imotivada de candidatos, por parte da Administração 4.

Ausente a comprovação de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, não há falar em direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora número de vagas ofertadas no edital, devendo ser mantida a sentença. 5.

Apelação desprovida.

ACÓRDÃO Decide a 11ª Turma, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator.

Brasília/DF.

Desembargador Federal NEWTON RAMOS Relator

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região BRASíLIA, 23 de fevereiro de 2024.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: APELANTE: FLAVIA REBECCA FERNANDES ROCHA, Advogados do(a) APELANTE: FRANCISCA MAYANA DE FREITAS - CE17862, RENATO SAVIO DE LIMA LUZ - CE18418-A .

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, .

O processo nº 1011736-85.2018.4.01.3400 APELAÇÃO CÍVEL (198), Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON PEREIRA RAMOS NETO, foi incluído na Sessão abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes Sessão de Julgamento Data: 08-04-2024 a 12-04-2024 Horário: 08:00 Local: SESSÃO VIRTUAL - NP - Observação: Informamos que a sessão virtual terá duração de até 05 dias úteis com início no dia 08/04/2024 e encerramento no dia 12/04/2024.

A sessão virtual de julgamento no PJE foi instituída pela RESOLUÇÃO PRESI - 10118537, que regulamenta a atuação dos advogados da seguinte forma: Art. 6º - a sessão virtual terá o prazo de duração definido pelo presidente do órgão julgador, quando da publicação da pauta de julgamento, com duração mínima de 3 (três) dias úteis e máxima de 10 (dez) dias úteis.

Parágrafo 1º - a sustentação pelo advogado, na sessão virtual no PJE, quando solicitada e cabível, deverá ser apresentada via e-mail, à coordenadoria processante, em até 48 (quarenta e oito) horas da data de início da sessão virtual, por qualquer mídia suportada pelo PJE, cuja duração não poderá ultrapassar o prazo regimental.

Art. 7º - será excluído da sessão virtual, a qualquer tempo, enquanto não encerrada, o processo destacado a pedido de qualquer membro do colegiado, para julgamento em sessão presencial ou presencial com suporte de vídeo.

Parágrafo único - as solicitações formuladas por qualquer das partes ou pelo Ministério Público Federal - MPF de retirada de pauta da sessão virtual e inclusão em sessão presencial ou sessão presencial com suporte de vídeo, para fins de sustentação oral, deverão ser apresentadas, via e-mail, à coordenadoria processante, até 48 (quarenta e oito) horas antes do dia do início da sessão virtual.

E-mail da Décima Primeira turma: [email protected]