TRF1 - 1010905-79.2024.4.01.3900

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Pará 2ª Vara Federal Cível da SJPA PROCESSO: 1010905-79.2024.4.01.3900 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: LITISCONSORTE: ROSE DE FATIMA DA COSTA MIRANDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: Advogado do(a) LITISCONSORTE: CRISTIANE DO SOCORRO CUNHA DE OLIVEIRA - PA013558 POLO PASSIVO: IMPETRADO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH LITISCONSORTE: IBFC - INSTITUTO BRASILEIRO DE FORMACAO E CAPACITACAO, ARTHUR CHIORO, PRESIDENTE DA EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH, DIRETOR/PRESIDENTE DO INSTITUTO BRASILEIRO DE FORMAÇÃO E CAPACITAÇÃO - IBFC, EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH - COMPLEXO HOSPITALAR DA UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARÁ - UFPA DECISÃO Trata-se de demanda ajuizada com a finalidade de obter: "b) seja concedida a TUTELA DE URGÊNCIA, pelos fundamentos acima expostos, para que o Poder Judiciário, no exercício do controle judicial dos atos administrativos, afaste a ilegalidade praticada, no sentido de compelir a Impetrada a não proceder com a sua eliminação do concurso, anulando-se a decisão administrativa proferida pela banca universitária de heteroidentificação e restabelecendo-se as condições de concorrência às vagas reservadas aos negros e pardos (ou mesmo para ampla concorrência), para assegurar-lhe a vaga para qual se inscreveu no certame" Narra a inicial que teve a autodeclaração como negro/pardo recusada, sendo eliminada do concurso.

Requereu a gratuidade judicial.

Brevemente relatado.

DECIDO.

O mandado de segurança é remédio constitucional adequado para a defesa de direito líquido e certo contra ato ilegal ou abuso de poder da autoridade coatora, cuja prova deve ser previamente constituída.

O provimento liminar, na via mandamental, pressupõe o atendimento de dois requisitos, nos termos do artigo 7º, inciso III da Lei 12.016/2009, a saber: a) relevância nos fundamentos da impetração; b) a possibilidade de ineficácia da medida, caso deferida apenas ao final da tramitação do processo.

Em análise perfunctória dos fundamentos expostos na exordial e documentos que instruem a presente ação, típica dos juízos fundados em cognição sumária, não verifico a presença dos requisitos necessários para a antecipação de tutela.

Com efeito, a reserva às pessoas negras de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos está disciplinada na Lei 12.990/14, que assim estabelece: Art. 1º Ficam reservadas aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito d a administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União , na forma desta Lei. § 1º A reserva de vagas será aplicada sempre que o número de vagas oferecidas no concurso público for igual ou superior a 3 (três). § 2º Na hipótese de quantitativo fracionado para o número de vagas reservadas a candidatos negros, esse será aumentado para o primeiro número inteiro subsequente, em caso de fração igual ou maior que 0,5 (cinco décimos), ou diminuído para número inteiro imediatamente inferior, em caso de fração menor que 0,5 (cinco décimos). § 3º A reserva de vagas a candidatos negros constará expressamente dos editais dos concursos públicos, que deverão especificar o total de vagas correspondentes à reserva para cada cargo ou emprego público oferecido.

Art. 2º Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.

Parágrafo único.

Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

Art. 3º Os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso. § 1º Os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas. § 2º Em caso de desistência de candidato negro aprovado em vaga reservada, a vaga será preenchida pelo candidato negro posteriormente classificado. § 3º Na hipótese de não haver número de candidatos negros aprovados suficiente para ocupar as vagas reservadas, as vagas remanescentes serão revertidas para a ampla concorrência e serão preenchidas pelos demais candidatos aprovados, observada a ordem de classificação.

Art. 4º A nomeação dos candidatos aprovados respeitará os critérios de alternância e proporcionalidade, que consideram a relação entre o número de vagas total e o número de vagas reservadas a candidatos com deficiência e a candidatos negros.

Saliente-se que não há qualquer ilegalidade no procedimento adotado pela administração pública de reservar uma fase específica do certame para avaliar a veracidade da autodeclaração racial do candidato, pois a autodeclaração não pode ostentar o caráter absoluto.

Considerá-la suficiente para concorrer na reserva de vagas, sem submetê-la a mínimos critérios avaliativos visando constatar sua veracidade, acabaria por retirar da Administração Pública meios de garantir a escorreita aplicação da política afirmativa.

Se houvesse presunção absoluta de veracidade de declaração prestada pelo candidato, abrir-se-ia amplo espaço para que pessoas não abarcadas pela política afirmativa dela de beneficiassem, em clara distorção dos seus nobres fins.

Portanto, desde que respeitadas as garantias constitucionais dos candidatos e os princípios norteadores de qualquer certame público, nada impede que a declaração racial feita pelo candidato seja submetida à avaliação por terceiros, para formação de Juízo de valor acerca de sua veracidade a partir da análise das características fenotípicas do candidato, procedimento este denominado heteroidentificação.

Nesse sentido, depreende-se que a autodeclaração não constitui presunção absoluta de pertencimento a determinada raça/etnia, podendo ser o candidato submetido à análise e verificação por banca designada pelo Poder Público para tal mister.

Ademais, o STF julgou quando do julgamento da ADC n. 41 declarou a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014, que é relativa a concursos públicos federais e se aplica ao presente caso, por analogia: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. É forçoso ainda reconhecer que não compete ao Judiciário suprir a decisão administrativa para aferir se a candidata possui fenótipo apto a incluí-la entre as beneficiárias da política afirmativa, pois caso assim agisse estaria realizando controle de mérito sobre o ato administrativo, suplantando a competência da autoridade administrativa e interferindo na vontade do administrador, o que é vedado pelo ordenamento jurídico.

Neste sentido: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ENSINO SUPERIOR.

CURSO DE MEDICINA.CANDIDATO QUE SE AUTODECLAROU PARDO PARA FINS DE COTA RACIAL.

PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.

NÃO ENQUADRAMENTO COMO COTISTA.

INDEFERIMENTO DA MATRÍCULA.

POSSIBILIDADE.

NÃO PROVIMENTO. 1.

Agravo de instrumento contra decisão de indeferimento de medida liminar em mandado de segurança, pleiteado no desiderato de suspender o ato de indeferimento da matrícula do impetrante, no curso de Medicina da UFPE, dentro das vagas de concorrência L2 (candidatos autodeclarados pretos, pardos ou indígenas, com renda familiar brutaper capitaigual ou inferior a 1,5 salário mínimo e que tenham cursado integralmente o Ensino Médio em escolas públicas). 2.

In casu, o autor, ora agravante, alega que foi aprovado no curso de Medicina da UFPE, na 10ª colocação, dentro da modalidade de concorrência L2 (ações afirmativas) (L2 - Candidatos autodeclarados pretos, pardos ou indígenas, com renda familiar brutaper capitaigual ou inferior a 1,5 salário mínimo e que tenham cursado integralmente o Ensino Médio em escolas públicas).

Entretanto, após a pré-matrícula, submeteu-se à avaliação da Comissão de Heteroidentificação e foi excluído do processo, sob o fundamento de que não atende os requisitos de cotista étnico racial, já que possui cor de pele clara, lábios rosados e nariz afilado. 3.

De início, é importante registrar que a Administração Pública, dentro da discricionariedade que a lei lhe atribui, deve definir regras e critérios de julgamento do concurso, de forma a melhor atingir o interesse público. É necessário, ainda, que o certame respeite o princípio da vinculação ao instrumento convocatório (STJ, RMS nº 49.887/MG, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 15/12/ 2016). 4.

No mais, o Supremo Tribunal Federal, em decisão plenária unânime, no julgamento da ADC nº 41/DF, declarou que "é constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta", estabelecida pela Lei nº 12.990/2014, fixando, ainda, que "é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa", possibilitando que a Administração Pública adote um controle heterônomo, sobretudo quando existirem fundadas razões para acreditar que houve abuso na autodeclaração.

Assim, a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso, prevista no edital, não se mostra arbitrária (Relator: Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16/08/2017 PUBLIC 17/08/2017). 5.

Na hipótese, o edital de regência do processo seletivo de acesso aos cursos de graduação da Universidade Federal de Pernambuco, no item 7, prevê, expressamente, a submissão dos candidatos autodeclarados pardos à avaliação da Comissão de Heteroidentificação, os critérios fenotípicos a serem observados e os recursos disponíveis.

Assim, não há qualquer óbice para a administração indeferir a vaga ou cancelar a matrícula do candidato cujo fenótipo não corresponda às características do grupo racial optado. 6.

Por fim, não cabe ao Poder Judiciário substituir a Administração Pública e controlar o mérito da decisão da comissão avaliadora a ponto de declarar qual a condição étnico-racial do Impetrante/Agravante, para efeito de concorrência na lista específica de cotas para negros/pardos, prevista no certame em questão, mas, tão somente, avaliar se a comissão obedeceu aos requisitos formais previstos na legislação regente da matéria e no edital do concurso.

Precedente deste Tribunal (AGTR 0810370- 96.2018.4.05.0000, Relator: Desembargador Federal PAULO MACHADO CORDEIRO, Segunda Turma, data do julgamento: 12/07/2019). 7.

Agravo de instrumento não provido. (TRF-5 - AG: 08020205120204050000, Relator: Desembargador Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho, Data de Julgamento: 23/07/2020, 1º Turma) MANDADO DE SEGURANÇA.

AGRAVO INTERNO.

CONCURSO PÚBLICO.

EXCLUSÃO DA IMPETRANTE DE LISTA DE CANDIDATOS COTISTAS.

LIMINAR.

INDEFERIMENTO. 1.

O objetivo das ações afirmativas, cuja conformidade com a Constituição brasileira já foi afirmada pelo STF, é enfrentar a discriminação, buscando a igualdade de oportunidades para os grupos étnico-raciais discriminados.

A discriminação é que produz a negritude como raça social, construto social e político. 2.

A autodeclaração é modo preferencial na identificação étnico-racial, prevista no Estatuto da Igualdade Racial (Lei 12.288/10).

Além de privilegiar a subjetividade e guardar maior concordância prática com a liberdade, a privacidade e a dignidade humana, evita que sejam reforçados estereótipos estigmatizantes e impostas identidades raciais.

Mas a autodeclaração pode dar-se sob perspectivas diversas, denotanto a raça documental (como a pessoa está registrada), a raça privada (como a pessoa se percebe), a raça pública (como a pessoa está preparada para ser reconhecida) ou a raça social (como ela é identificada sob a perspectiva étnico-racial no âmbito social), quando, para os fins das políticas afirmativas, apenas a raça social é relevante, enquanto critério para a racialização subordinante que se visa superar. 3.

A identificação da raça social, para os fins das ações afirmativas, baseia-se exclusivamente nos critérios fenotípicos como se apresentam no momento presente.

A comissão de aferição da validade da autodeclaração, realiza uma heteroidentificação, mas tão somente no sentido de identificar se o autodeclarado negro (preto ou pardo) pode ser, pelo seu fenótipo, reconhecido como tendo a identidade étnico-racial negra deflagradora da discriminação e, por isso, destinatária da ação afirmativa. 4.

Judicialmente, verifica-se se a comissão realizou o seu trabalho seguindo o critério da raça social e se bem analisou o caso concreto, decidindo fundamentadamente e de modo razoável, hipótese em que descabe substituir o juízo administrativo pelo judicial. (TRF-4 - MS: 50065861820204040000 5006586-18.2020.4.04.0000, Relator: LEANDRO PAULSEN, Data de Julgamento: 25/03/2021, CORTE ESPECIAL) Eventual vício de motivação, se detectado, não teria o condão de garantir o retorno da impetrante à modalidade de concorrência nas cotas negro/pardo, mas tão somente garantiria a repetição do ato para que seja devidamente motivado.

Todavia, a impetrante nada requereu nesse sentido.

Observa-se que a impetrante também requereu, de forma subsidiária, sua participação na ampla concorrência.

Ocorre que não provou sua eliminação do certame.

O próprio edital (item 5.8) garantiu que o (a) candidato (a) negro (a)/pardo (a) concorre em ambas as modalidades (cotas e ampla concorrência), de acordo com a sua ordem de classificação, bem como a eliminação somente ocorreria caso o candidato não atingisse os critérios classificatórios da ampla concorrência (subitem 5.1.3.7).

Por essas razões, indefiro a tutela de urgência.

Defiro a gratuidade judicial.

Excluo da lide o IBFC, mera executora do certame, e, por conseguinte, o seu Diretor Presidente.

Notifique-se a autoridade impetrada para informações.

Dê-se ciência à EBSERH.

Intime-se o MPF para parecer.

Registre-se.

Intimem-se.

Belém - PA, data e assinatura eletrônicas.

Juiz (a) Federal (Assinado digitalmente)