TRF1 - 1000443-78.2024.4.01.3507

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Jataí-GO Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Jataí-GO SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1000443-78.2024.4.01.3507 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: TECNOESSE INDUSTRIA E COMERCIO LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: DEBORAH MATIAS MAIA - PR93442 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM GOIANIA e outros SENTENÇA

I- RELATÓRIO Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por TECNOESSE INDUSTRIA E COMERCIO LTDA em face de ato praticado pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM GOIÂNIA/GO, com o fito de afastar os valores referentes ao ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Em suma, a impetrante alega que atua no ramo industrial e no desenvolvimento de suas atividades está sujeita à PIS e COFINS, sob a modalidade não cumulativa, de acordo com a previsão legislativa constante nas Leis 10.637/02 e 10.833/03 e, portanto, busca tutela jurisdicional objetivando o reconhecimento de seu direito de ser tributada quanto ao PIS e à COFINS com base em seu faturamento, excluindo-se o ICMS.

Requer a concessão da tutela de urgência antecipada, inaudita altera pars, para “(i) determinar a inexigibilidade futura da inclusão do ICMS destacado nas notas fiscais sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como (ii) determinar à digna Autoridade Coatora que se abstenha por si ou por seus agentes de praticar qualquer ato tendente à cobrança do valor das contribuições sociais relativas ao PIS e a COFINS cuja base de cálculo esteja sofrendo a incidência desse ICMS”.

A inicial veio instruída com a procuração e documentos.

Em decisão inicial, o pedido liminar foi indeferido em razão da ausência do perigo de dano e, por conseguinte, foi determinada o regular processamento do feito (id. 2089314175).

Instado, o órgão de representação judicial da União / Fazenda Nacional manifestou seu interesse em ingressar no feito (id. 2096059688).

A autoridade impetrada, por sua vez, juntou informações (id. 2123459593).

Houve manifestação do MPF sem exarar parecer sobre o mérito (id. 2125204170).

Vieram-me os autos conclusos para sentença. É o relato do necessário, passo a decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO a) Da Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS e da COFINS.

A controvérsia posta nos autos cinge-se na possibilidade ou não de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Sobre o tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida em sessão do dia 15/03/2017, e tendo por relatora a eminente Ministra Cármen Lúcia, decidiu, por maioria, que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS.

Ao finalizar o julgamento, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

A propósito, colaciono o acórdão do aludido paradigma, assim ementado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO.

APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE.

RECURSO PROVIDO. 1.

Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil.

O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2.

A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc.

I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3.

O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.

O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3.

Se o art. 3º, § 2º, inc.

I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4.

Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (STF, RE 574706, Rel.

Ministra CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017)(destaquei).

Inclusive, tal entendimento se aplica ao período posterior às alterações promovidas pela Lei n.º 12.973/2014, a qual, em obediência ao art. 97 da Constituição, foi o objeto da Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5051557-64.2015.404.0000.

Na mencionada Arguição de Inconstitucionalidade da Lei n.º 12.973/2014, prevaleceu o entendimento no seguinte sentido: "ainda que as supervenientes mudanças legislativas, ocorridas com a conversão da Medida Provisória nº 627/2013 na Lei nº 12.973/2014, dando nova redação aos dispositivos legais questionados nos presentes autos (artigo 3º, caput, da Lei nº 9.718/1998, artigo 1º, § 1º, da Lei nº 10.637/2002 e artigo 1º, § 1º, da Lei nº 10.833/2003), não tenham integrado a pretensão recursal inicial, certo que tais mudanças foram levadas em conta em diversas passagens quando do julgamento da tese ocorrido em março de 2017, posterior, portanto, ao advento da lei nova".

Sendo assim, a tese de repercussão geral fixada foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins". b) Da Modulação dos Efeitos da Decisão Proferida pelo STF no RE 574.706/PR.

A União opôs Embargos de Declaração contra o julgado do Plenário do STF, no recurso extraordinário com repercussão geral n. 574.706/PR, suscitando contradições, obscuridades, erro material e omissão do referido julgado.

Pugnou pela modulação dos efeitos da decisão para que produzisse “efeitos gerais, após o julgamento dos presentes Embargos de Declaração e da definição de todas as questões pendentes, supra expostas”, evitando-se, assim, com base nos princípios da isonomia e da capacidade contributiva, a alegada ocorrência de nociva “reforma tributária com efeitos retroativos”.

No julgamento dos Embargos de Declaração, proferido em 13/05/2021, o Plenário da Corte Suprema, por maioria, lhe deu parcial provimento, nos seguintes termos: (i) “no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado”; e (ii) “modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento”.

Finalmente, o Supremo Tribunal Federal resolveu a controvérsia criada pela União após o julgamento de 15/03/2017, esclarecendo que o ICMS a ser excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado em nota fiscal.

Quanto à modulação de efeitos, todos os contribuintes que ajuizaram medidas judiciais até 15/03/2017 (data da conclusão do julgamento do RE 574.706 pelo STF) asseguraram a plenitude do direito à compensação/repetição dos valores indevidamente recolhidos, respeitado, tão somente, o prazo prescricional das ações.

Ou seja, a repetição de indébito alcança o período anterior a 15/03/2017.

Por outro lado, os contribuintes que ajuizaram ações após 15/03/2017 (isto é, a partir de 16/03/2017), possuem o direito à compensação/repetição a partir de 15/03/2017 –, como no caso sub judice, em que o saldo seria de pouco mais de quatro anos de recolhimentos indevidos.

Aliás, os Tribunais Regionais Federais vêm se posicionando reiteradamente nesse sentido, mantendo sentenças que garantem aos contribuintes o direito à restituição do PIS e da COFINS, utilizando-se o ICMS destacado na nota fiscal como critério de apuração do crédito devido.

Trago a cotejo alguns precedentes: “Com base na expressa orientação firmada pelo STF, a jurisprudência desta Corte se consolidou no sentido de que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal, e não o ICMS efetivamente pago ou arrecadado” (TRF1, Apelação Cível nº 0014362-20.2015.4.01.3200, Relator(a) DESEMBARGADORA FEDERAL ÂNGELA CATÃO, SÉTIMA TURMA, Data 10/03/2020, Data da publicação 20/03/2020). “A questão da definição do montante do ICMS que deve ser excluído da base de cálculo da COFINS e da Contribuição ao PIS, que se refere à extensão do provimento a ser concedido nas ações sobre o tema, foi objeto de decisão expressa do STF, para quem todo o ICMS destacado nas notas é passível de exclusão.”(TRF2, Apelação Cível/Reexame Necessário nº 0099174-08.2017.4.02.5104, Órgão julgador: 4ª TURMA ESPECIALIZADA, Rel.

Des.

FIRLY NASCIMENTO FILHO, Data de decisão 30/03/2020, Data de disponibilização 01/04/2020). “Ademais, no julgamento do RE n. 574.706, restou efetivamente discutida essa questão, dado que a não cumulatividade do ICMS foi analisada tanto sob o ponto de vista contábil quanto o jurídico, conforme explicitado no voto proferido pela Excelentíssima Ministra Carmen Lúcia (página 23 do inteiro teor do acórdão), litteris: (…) conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições.

Portanto, ainda que não no mesmo momento, o valor do ICMS tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública, para a qual será transferido.

Dessa forma, bem como nos moldes do artigo 13, §1º, da LC n. 87/96, os numerários de ICMS permitem destaque na respectiva nota fiscal e, portanto, jamais podem integrar o preço da mercadoria ou da prestação do serviço para fins de cálculo da receita bruta do contribuinte”. (TRF3, 4ª Turma, ApelRemNec – APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA – 5002154-21.2017.4.03.6100, Rel.

Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO, julgado em 12/05/2020, e – DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2020). “O ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado na nota fiscal” (TRF4, AC 5022404-94.2018.4.04.7108, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 13/05/2020).

Por esse ângulo, a procedência do pedido inicial, para reconhecer o direito da autora de excluir, da apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS, o ICMS destacado nas notas fiscais, é medida que se impõe. c) Da Repetição de Indébito.

Reconhecida a ocorrência de indébito tributário, faz jus ao(a) impetrante à restituição e/ou compensação dos tributos recolhidos a maior, condicionada ao trânsito em julgado da presente decisão judicial (art. 170-A do CTN).

Contudo, a restituição/compensação será devida somente em relação a eventuais indébitos ainda não atingidos pela prescrição, uma vez que a “impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa” (STJ, EREsp nº 1.770.495/RS 2018/0258035-7, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, Primeira Seção, julgado em 10/11/2021, DJe 17/12/2021).

Registre-se que a compensação deve ser postulada em sede administrativa com encontro de contas ou através de ação ordinária, nos limites reconhecidos nesta ação, porquanto o mandado de segurança não é ação de cobrança (STF, Súmula 269), cabendo ao Poder Judiciário, neste writ, apenas declarar a existência de tal direito.

III- DISPOSITIVO E PROVIDÊNCIAS FINAIS Com esses fundamentos, CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada, devendo o ICMS ser destacado nas notas fiscais e da base de cálculo do PIS e da COFINS e, consequentemente, a sua inexigibilidade.

Semelhantemente, para reconhecer o direito da impetrante à repetição de indébito, a ser pleiteada em ação própria, mediante a restituição/compensação dos valores pagos indevidamente, respeitando-se o prazo prescricional de 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, observando-se, quanto à compensação, o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/96.

O indébito deve ser atualizado pela SELIC, a partir do mês seguinte ao do pagamento indevido, nos termos do art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95 e art. 73 da Lei nº 9.532/97.

CONCEDO a medida liminar a fim de ordenar à autoridade coatora que se abstenha, imediatamente, de exigir do(a) impetrante a inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS o valor pago a título de ICMS destacado na nota.

Condeno a impetrada a restituir as custas judiciais antecipadas pelo(a) impetrante.

Sem condenação em honorários (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF).

Sentença sujeita ao reexame necessário.

Com o trânsito em julgado, ARQUIVEM-SE os autos em definitivo.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Jataí/GO, data da assinatura eletrônica. (assinado eletronicamente) RAFAEL BRANQUINHO Juiz Federal – SSJ/JTI

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Jataí-GO Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Jataí-GO PROCESSO Nº 1000443-78.2024.4.01.3507 ATO ORDINATÓRIO Intimem-se as partes para que, no prazo de 05 (cinco) dias, se manifestem acerca da inclusão dos autos no Juízo 100% digital ("trata-se de moderna modalidade de tramitação dos processos, nos quais não se exigem a presença de partes, testemunhas e advogados no juízo, ou seja, todos os atos praticados são feitos virtualmente, inclusive a realização das audiências").

Decorrido o prazo sem recusa expressa das partes, retifiquem-se os autos, incluindo-os no Juízo 100% digital.

JATAÍ, 2 de maio de 2024.

INGRID CRISTINA HOFFNER SOTOMA Servidor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Jataí-GO Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Jataí-GO PROCESSO: 1000443-78.2024.4.01.3507 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: TECNOESSE INDUSTRIA E COMERCIO LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: DEBORAH MATIAS MAIA - PR93442 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM GOIANIA DECISÃO

I- RELATÓRIO 1.

Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado por TECNOESSE INDUSTRIA E COMERCIO LTDA, contra ato praticado pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM GOIÂNIA/GO, com o fito de afastar os valores referentes ao ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 2.

Em suma, a impetrante alega que atua no ramo industrial e no desenvolvimento de suas atividades está sujeita à PIS e COFINS, sob a modalidade não cumulativa, de acordo com a previsão legislativa constante nas Leis 10.637/02 e 10.833/03 e, portanto, busca tutela jurisdicional objetivando o reconhecimento de seu direito de ser tributada quanto ao PIS e à COFINS com base em seu faturamento, excluindo-se o ICMS. 3.

Requer a concessão da tutela de urgência antecipada, inaudita altera pars, para “(i) determinar a inexigibilidade futura da inclusão do ICMS destacado nas notas fiscais sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como (ii) determinar à digna Autoridade Coatora que se abstenha por si ou por seus agentes de praticar qualquer ato tendente à cobrança do valor das contribuições sociais relativas ao PIS e a COFINS cuja base de cálculo esteja sofrendo a incidência desse ICMS.” 4.

A inicial veio instruída com procuração e documentos. 5.

As custas foram devidamente recolhidas. 6.

Relatado o suficiente, passo a decidir.

II- DA MEDIDA LIMINAR – FUNDAMENTAÇÃO 7.

Pretende a autora, com o pedido de tutela de urgência, afastar os valores referentes ao ICMS da base de cálculos do PIS e da COFINS, na medida em que a exação não compõe o faturamento da empresa. 8.

Pois bem.

Inicialmente, destaco que a concessão de medida liminar é situação excepcional e, nos termos do artigo 7º, III, da Lei nº 12.016/2009, para o seu deferimento é fundamental a presença cumulativa de dois requisitos básicos, definidos doutrinariamente como: (i) o fumus boni iuris, conhecido também em sede de ação mandamental como a relevância do fundamento; e (ii) o periculum in mora. 9.

O fumus boni iuris deflui da presença de elementos que demonstrem que a pretensão da parte autora possui, sob a perspectiva fática e sob a perspectiva jurídica, aptidão para obter o resultado pretendido ao final da demanda. 10.

Por sua vez, o periculum in mora ocorre quando se constate a impossibilidade de espera da concessão da tutela definitiva sob pena de grave prejuízo ao direito a ser tutelado e de tornar-se o resultado final inútil. É dizer: tanto na tutela cautelar quanto na tutela antecipada de urgência caberá à parte convencer o juiz de que, não sendo protegida imediatamente, de nada adiantará uma proteção futura, em razão do perecimento de seu direito (Daniel Amorim Assumpção Neves, Manual de Direito Processual Civil, 10ª edição, pag. 503). 11.

Nesse compasso, apesar de toda argumentação exposta nos autos, os documentos que instruem a inicial não são suficientes para assegurar tal medida, porquanto, não se vislumbra a presença do periculum in mora.

Isso porque, a parte autora não demonstrou, de plano, o risco de perecimento do direito, uma vez que não foi constatada nenhuma situação excepcional, a caracterizar perigo de dano iminente que não possa aguardar pelo provimento final. 12.

Assim, considerando que antecipação de tutela é medida excepcional, o argumento de “perigo de dano” sobre uma exação que a parte autora sempre foi obrigada a recolher, não é capaz de infirmar a regra do contraditório efetivo, insculpida nos artigos 9º e 10, do CPC, a qual permite “que as partes, para além da ciência do processo, tenham a possibilidade de participar efetivamente dele, com real influência no resultado da causa” (STJ, REsp 1.755.266, Rel.

Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, data do julgamento 18/10/2018, DJe 20/11/2018). 13.

Portanto, diante da ausência do periculum in mora, não se verificam presentes, nesse juízo de cognição inicial, os requisitos necessários à concessão da tutela antecipada de urgência, devendo a pretensão ser analisada em sede de juízo de cognição exauriente, na sentença, oportunizando o contraditório e a ampla defesa.

III- DISPOSITIVO E PROVIDÊNCIAS FINAIS 14.

Com esses fundamentos, INDEFIRO o pedido liminar vindicado. 15.

NOTIFIQUE-SE a(s) autoridade(s) assinalada(s) coatora(s) para, no prazo de 10 (dez) dias, prestar as informações necessárias, nos moldes do art. 7º, inciso I, da Lei 12.016/09.

Consigno que a notificação deverá ser por mandado, com cumprimento pessoal, ou outro meio mais célere permitido, devendo em todos os casos, ser assegurado pelo Sr.

Oficial de Justiça incumbido pela ordem que o(a) impetrado(a) foi notificado(a)/intimado(a); 16.

DÊ-SE CIÊNCIA do feito ao órgão de representação judicial para que, querendo, ingresse no feito, nos termos do art. 7º, II, da Lei n. 12.016/2009. 17.

Em seguida, abra-se vista dos autos ao Ministério Público Federal para que apresente parecer, no prazo de 10 (dez) dias (art. 12, da Lei 12.016/2009). 18.

Concluídas todas as determinações, venham-me os autos imediatamente conclusos para sentença. 19.

Por questões de celeridade e economia processual, fica autorizado o uso deste provimento judicial como MANDADO/OFÍCIO, caso seja o meio mais eficiente para o cumprimento, a critério da Secretaria. 20.

Intime-se.

Notifique-se.

Cumpra-se.

Jataí/GO, data da assinatura eletrônica. (assinado eletronicamente) RAFAEL BRANQUINHO Juiz Federal – SSJ/JTI