TRF1 - 1012424-28.2024.4.01.3500

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária de Goiás 3ª Vara Federal Cível da SJGO PROCESSO: 1012424-28.2024.4.01.3500 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: MPL INDUSTRIA E COMERCIO DE ROUPAS LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: DOUGLAS MARTINHO ARRAES VILELA - GO31797 POLO PASSIVO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM GOIANIA e outros DECISÃO Tratam-se os autos de Ação de Mandado de Segurança apresentada por IMPETRANTE: MPL INDUSTRIA E COMERCIO DE ROUPAS LTDA em face de IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM GOIANIA, UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) Alega a autora na petição inicial que: a) a partir de 01/01/2024 entrou em vigência a Lei 14.789/23 (conversão da MP 1185/2023) que voltou a incluir na Base de Cálculo do IRPJ e CSLL os créditos presumidos de ICMS; b) tal legislação ignora o entendimentos do STJ no Tema 1182 e Tema 69 do STF; c) a autora possui TARE firmado com o Estado de Goiás; Requer em sede de tutela antecedente a suspensão da exigibilidade de créditos referentes à inclusão de crédito presumido de ICMS na Base de Cálculo do IRPJ e CSLL.

A inicial veio acompanhada da documentação pertinente e recolhimento das custas processuais. É o relato pertinente.

Decido. 1.0 Dispositivos Legais.

Substituição da Política de isenção fiscal pela Subvenção Federal.

A lei 12.973/2014 em seu art. 30 previa os seguintes as subvenções e doações feitas pelo Poder Público quando a empresa beneficiária é aderente da tributação pelo Lucro Real: Art. 30.

As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que somente poderá ser utilizada para: I - absorção de prejuízos, desde que anteriormente já tenham sido totalmente absorvidas as demais Reservas de Lucros, com exceção da Reserva Legal; ou II - aumento do capital social § 1º Na hipótese do inciso I do caput , a pessoa jurídica deverá recompor a reserva à medida que forem apurados lucros nos períodos subsequentes § 2º As doações e subvenções de que trata o caput serão tributadas caso não seja observado o disposto no § 1º ou seja dada destinação diversa da que está prevista no caput , inclusive nas hipóteses de: I - capitalização do valor e posterior restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitado ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou subvenções governamentais para investimentos II - restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, nos 5 (cinco) anos anteriores à data da doação ou da subvenção, com posterior capitalização do valor da doação ou da subvenção, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitada ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou de subvenções governamentais para investimentos; ou III - integração à base de cálculo dos dividendos obrigatórios. § 3º Se, no período de apuração, a pessoa jurídica apurar prejuízo contábil ou lucro líquido contábil inferior à parcela decorrente de doações e de subvenções governamentais e, nesse caso, não puder ser constituída como parcela de lucros nos termos do caput , esta deverá ocorrer à medida que forem apurados lucros nos períodos subsequentes. § 4º Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo. § 5º O disposto no § 4º deste artigo aplica-se inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados.

Já a Lei 14789/2023 ao regulamentar as subvenções econômicas no âmbito federal trouxe como exigência formal a previa habilitação da empresa na RFB, previa existência de subvenção no âmbito estadual à abertura ou expansão do empreendimento e exigência de contrapartidas no âmbito da subvenção estadual (art. 4º).

O art. 6º, por sua vez, determinou que o crédito para investimento dentro do programa federal corresponderia ao produto das receitas de subvenção e da alíquota de 25% relativa ao IRPJ.

Assim, a União extinguiu a isenção tributária anteriormente modelada pela Lei 12.973/2014 e com base no objetivo de incentivar o investimento e desestimular a simples distribuição de lucros entre os acionistas e sócios das empresas criou uma política de subvenção federal.

De forma clara, a isenção condicionada então existente foi revogada e substituída pelo modelo de subvenção tendo como principal requisito o reinvestimento na atividade econômica (art. 4º, III) e criando uma espécie de crédito federal que pode ser compensado com qualquer débito federal ou até mesmo ressarcido (art. 9º). 2.0 Jurisprudência.

Inaplicabilidade do ERESP 1.517.492/PR.

Existência de Distinguishing Ainda na vigência da Lei 12.973/2014 e após divergência entre as 1ª e 2ª Turma a 1ª Seção do STJ enfrentou a questão da incidência ou não de créditos presumidos de ICMS da base de Cálculo do IRPJ e CSLL no ERESP 1.517.492/PR, tendo constado o seguinte no acórdão EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.517.492 - PR (2015/0041673-7) RELATOR : MINISTRO OG FERNANDES REL.

P/ ACÓRDÃO : MINISTRA REGINA HELENA COSTA EMBARGANTE : FAZENDA NACIONAL EMBARGADO : COTRIGUAÇU COOPERATIVA CENTRAL ADVOGADO : PAULO AUGUSTO CHEMIN E OUTRO(S) - PR019379 EMENTA TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

APLICABILIDADE.

ICMS.

CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL.

INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL.

INVIABILIDADE.

PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS.

INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO.

OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA.

BASE DE CÁLCULO.

OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS.

RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO.

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO.

ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR).

AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE.

CRÉDITOS PRESUMIDOS.

PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO.

IMPOSSIBILIDADE.

I – Controverte-se acerca da possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

II – O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.

III – Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.

IV – Tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas.

V – O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada.

VI – Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobre princípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados.

VII – A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS – e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar.

VIII – A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo.

Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas.

IX – A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação.

X – O juízo de validade quanto ao exercício da competência tributária há de ser implementado em comunhão com os objetivos da Federação, insculpidos no art. 3º da Constituição da República, dentre os quais se destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), finalidade da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itens alimentícios de primeira necessidade e dos seus ingredientes, reverenciando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa brasileira (art. 1º, III, C.R.).

XI – Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados.

XII – O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceito legais, aumentando o preço final dos produtos que especifica, integrantes da cesta básica nacional.

XIII – A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência.

XIV – Nos termos do art. 4º da Lei n. 11.945/09, a própria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espécie pagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços.

XV – O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos.

Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal.

XVI – Embargos de Divergência desprovidos.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, "prosseguindo no julgamento, por maioria, vencidos os Srs.

Ministros Relator e Assusete Magalhães, negar provimento aos embargos de divergência, nos termos do voto-vista da Sra.

Ministra Regina Helena Costa, que lavrará o acórdão.

Votaram com a Sra.

Ministra Regina Helena Costa os Srs.

Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina, Gurgel de Faria e Napoleão Nunes Maia Filho.

Não participou do julgamento o Sr.

Ministro Francisco Falcão.

Ausente, justificadamente, o Sr.

Ministro Herman Benjamin.

Brasília (DF), 08 de novembro de 2017 (Data do Julgamento) MINISTRA REGINA HELENA COSTA Relatora (grifo nosso) Nesse julgamento restou vencido o Ministro OG Fernades que adotou o entendimento de que “o crédito presumido do ICMS, ao configurar diminuição de custos e despesas, aumenta indiretamente o lucro tributável e, portanto, deve compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL" Conforme se nota no voto condutor vencedor da Ministra Regina Helena, não havia divergência entre as turmas de direito público do STJ de que o crédito presumido de ICMS possui natureza de incentivo fiscal.

Conforme se nota em todo o voto condutor, a questão não foi analisada pelo STJ com base na lei 12.973/2014 então vigente.

O STJ, mesmo julgando a questão em 2017 simplesmente ignorou a vigência da lei federal 12.973/2014 e tratou a questão como se tratasse de conflito entre o texto constitucional e normatização infralegal em especial Soluções de Consulta da Superintendência Regional da Receita Federal da 6ª Região Fiscal ns. 144/2008 e 10/2007, e no Parecer Normativo CST n. 112/1978.

O que se tem, portanto, é que a questão real de fundo julgada no 1.517.492/PR foi se a normatização infralegal, em especial normas interpretativas federais, poderiam ou não limitar a abrangência dos efeitos econômicos de norma estadual que concede crédito presumido de ICMS.

Apenas como obter ditctum, o julgado do STJ, ao adotar uma fundamentação puramente constitucional tendo como parâmetro de julgamento unicamente a CF/88 aparentemente exacerbou seu poder jurisdicional, o que levanta dúvidas sobre a possibilidade real de sua utilização como precedente.

De qualquer forma, tal ponto não será objeto de maiores análises ou considerações.

Voltando à questão central, o julgado do STJ traz o seguinte em seu voto condutor: Com a devida vênia, ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.

Com efeito, tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consubstanciados nas Soluções de Consulta da Superintendência Regional da Receita Federal da 6ª Região Fiscal ns. 144/2008 e 10/2007, e no Parecer Normativo CST n. 112/1978, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas (fls. 2.034/2.037e) (grifo nosso) O que temos, portanto, com o devido Distinguishing, é que o precedente do STJ é inaplicável a situações incidentes após a Lei 12.973/2014, incluido a nova lei 14.789/23 além de criar uma limitação com origem puramente jurisdicional e indireta ao Poder de Tributar da União, o que não está amparado no art. 150 e seguintes da CF/88.

Ora, da mesma forma que a União não pode por ato infralegal adotar procedimento que limita os efeitos de política econômico-tributária de um Estado Membro não pode essa política Estadual, mesmo que amparada em autorização do CONFAZ , criar situação que afeta o Poder de Tributar da União, cabendo apenas ao legislador constitucional essa limitação.

Dessa maneira, ao editar o art. 30 da lei 12.973/2014 limitando a exclusão do crédito de ICMS da Base de cálculo do IRPJ e CSLL (política de isenção fiscal) o fez dentro de sua competência tributária, da mesma forma ocorreu ao se revogar tal artigo com a Lei 14.789/23 (conversão da MP 1185/2023) substituindo a política de isenção fiscal pela de Subvenção fiscal.

Para ficar mais claro, a União ao editar o art. 30 da lei 12.973/2014 normatizou sobre a isenção do IRPJ e CSLL e não sobre a geração de crédito de ICMS.

Da mesma forma o faz com a revogação aqui atacada.

Quanto ao argumento de violação ao Pacto Federativo, não devemos ignorar que todo incentivo fiscal de ICMS precisa de autorização do CONFAZ (Conselho Fazendário) devido a previsão da Lei Complementar 24/75 e Lei 87/96 (Lei Kandir) Tal previsão é que garante tratamento isonômico aos contribuintes de ICMS em todo território nacional e ao mesmo tempo fomenta a equalização do desenvolvimento regional, sendo a incidência do IRPJ ou CSLL neutra em relação a esse ponto uma vez que ao se chancelar via CONFAZ a política de ICMS de um Estado da Federação todos os demais Estados podem aderir a ela desde que preenchidas as condicionantes que venham a ser colocadas pelo próprio CONFAZ.

Não há ainda que se falar que, seja com a limitação de isenção imposta pelo art. 30 da lei 12.973/2014, seja pela sua revogação pela Lei 14.789/23 (conversão da MP 1185/2023), que um ente federativo estaria tributando a renda de outro ente.

Isso porque com o preenchimento da condicionante para se obter o crédito presumido ele já está integralizado contabilmente no patrimônio do contribuinte do ICMS.

Além do mais, o que se está a tributar não é diretamente esse crédito mais sim o acréscimo do lucro líquido causado pela sua incidência.

Dessa forma, o Faturamento, entendido aqui como a arrecadação total de uma empresa em determinado período, não é alterado.

O Lucro Bruto, que é o resultado das operações diretas e financeiras reduzida de seu custo operacional e antes da incidência dos impostos também não é alterado.

Que é efetivamente alterado pelo creditamento presumido é o lucro líquido pois nesse ponto é que ele fará efeito positivo no Caixa da Empresa e tendo como incidência lógica um aumento, não da base de cálculo do IRPJ e CSLL , que continua juridicamente a mesma, qual seja, o lucro líquido, mas sim do montante monetário alcançado que é maior devido a redução tributária na fase do lucro bruto.

Não é possível, se afirmar, portanto, que está se creditando renda do Estado federado.

Por fim, não se aplica ao caso a ratio decidendi do julgado do STF no RE 574.705/PR (ICMS da Base da Cálculo do PIS/COFINS) uma vez que em tal julgamento se considerou a incidência em cadeia do ICMS via sistemática de crédito-débito, ou seja, o STF afirmou que não poderia ser o ICMS considerado como lucro bruto pois essa verba apenas transitava pelo Caixa da Empresa sem se efetivamente retido, sendo, assim, neutra sob o ponto de vista financeiro pois o crédito corresponderia um débito gerado no momento da compra, sendo retido apenas o acréscimo de valor gerado na operação.

Aqui, no caso do creditamento de ICMS a situação é totalmente diferente pois não há uma sistemática de incidência em cadeia de produção, sendo o contribuinte do ICMS o destinatário final do crédito presumido que é efetivamente agregado ao resultado contábil do beneficiário e que, conforme falado anteriormente, gera como resultado aumento do lucro líquido. 3.0 Não há ilegalidade na exigência de IRPJ e CSLL sobre parcela do lucro líquido incrementado devido a política estadual de creditamento de ICMS.

O que podemos verificar, portanto é que com a nova legislação foi extinta a antiga política de isenção fiscal de IRPJ e CSLL pela União e substituída por política de subvenção fiscal (creditamento - subsídio).

Essa nova política não afeta de forma negativa o desenvolvimento econômico das menores regiões do país uma vez que é atrelada às políticas de incentivos fiscais de cada Estado.

Conforme se nota pela redação dos arts. 6º e 9º da Lei Lei 14.789/23, quanto maior o incentivo concedido por um Ente Federativo maior será o incentivo no âmbito federal, havendo uma correlação direta de proporcionalidade.

A inovação federal em se trocar a política de isenção fiscal pela política de subvenção federal não é inconstitucional e está em linha com a política de se estimular o desenvolvimento regional ao se limitar as subvenções federais ao reinvestimento no processo produtivo da região.

Essa limitação evita ainda que dinheiro público que tem o objetivo de estimular o desenvolvimento regional seja esse capital concedido diretamente por meio dos créditos presumidos ou doações seja indiretamente por meio de renúncia fiscal (leia-se isenção) venha a ter sua finalidade desviada para simplesmente aumento da distribuição de dividendos entre os acionistas e sócios das empresas beneficiadas.

A nova legislação também está dentro dos limites do Poder de Tributar da União e não tributa verba estadual conforme já acima afirmado.

Afasta-se também a aplicação ao caso em tela do julgado do STJ no ERESP 1.517.492/PR uma vez que o que se discutiu lá foi a possibilidade de interpretação por órgão federal (RFB) afetar negativamente política fiscal estadual, não afetando a vigência da Lei 12.973/2014 ou da Lei 14.789/23 (conversão da MP 1185/2023).

Reforça-se que com a nova legislação federal o TEMA 1182 do STJ perdeu o objeto devido a revogação do art. 30 da Lei nº 12.973/2014.

Da mesma forma, por se tratar de situações fáticas totalmente diversas não se aplica a razão de decidir do STF no RE 574.705/PR (ICMS da Base da Cálculo do PIS/COFINS).

Conclusão Ante o exposto, entendo como ausente a probabilidade do direito e denego a liminar pleiteada.

Notifique-se a autoridade impetrada para prestar informações no prazo legal.

Intime-se com base no art. 7º, II da PGFN para, caso queira, integrar o feito.

Desde já, intime-se o MPF para seu parecer.

Após, venham os autos conclusos para sentença quanto a parte não suspensa.

Cumpra-se.

Notifique-se.

Intimem-se Goiânia, 2024-04-02 (assinado eletronicamente) JUIZ FEDERAL