TRF1 - 1053387-29.2020.4.01.3400

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Distrito Federal 9ª Vara Federal Cível da SJDF SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1053387-29.2020.4.01.3400 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: CLARO S.A.

REPRESENTANTES POLO ATIVO: ALEXANDRE BATISTA MARQUEZ - DF30856 e LUIZ ALBERTO BETTIOL - DF06157 POLO PASSIVO:AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICACOES - ANATEL SENTENÇA Trata-se de ação sob o procedimento comum ajuizado por CLARO S/A a em face da ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações, objetivando, no mérito (Num. 367732870): (c) no MÉRITO, seja anulada ou, quando menos, minorada a multa ora combatida nestes autos: c.1) diante da patente nulidade do PADO por falta de notificação válida para apresentação das alegações finais; c.2) sucessivamente, por ser indevida a caracterização da suposta infração por descumprimento às obrigações previstas nos itens 4.12.2., 4.12.3. e 4.12.4. do Edital de Licitação nº 002/2007/SPVAnatel e cláusulas 10.1 a 10.3 dos Termos de Autorização de Uso de Radiofrequências nº 30 a 41/2008/SPV-Anatel e nº 63/2008/SPV-Anatel. c.2.1) subsidiariamente, diante do cumprimento da obrigação estabelecida em relação ao Município de Bertioga (item 4.12.4), no Estado de São Paulo, por ter a Claro alcançado o percentual mínimo de 80% (oitenta por cento) de cobertura, ou, quando menos, para determinar a aplicação do redutor de 90% com base no RASA. c.4) para determinar o recálculo da sanção, diante do correto enquadramento da suposta conduta como leve, e não grave; c.5) para determinar o refazimento do cálculo da multa, desta feita valendo-se da fórmula que prevê a divisão do fator TA pelo fator TAMax (Tempo de Atraso/ Tempo de Atraso Máximo); c.6) para adequar o apenamento a patamares proporcionais, justos e adequados à suposta infração cometida; Relata a autora, em síntese, que: a) no âmbito do PADO nº 53500.013069/2014-32, a ré lhe aplicou multa no valor de R$ 3.946.537,32 (três milhões, novecentos e quarenta e seis mil, quinhentos e trinta e sete reais e trinta e dois centavos), em decorrência de suposto descumprimento dos compromissos de abrangência previstos no Edital de Licitação 002/2007/PVCP/SPV-Anatel e Termos de Autorização de uso de Radiofrequências n°s 30 a 41/2008/SPV-Anatel e n° 63/2008/SPV-Anatel, que deveriam ser adimplidos até 30/04/2013; b) houve cerceamento de defesa na condução do processo administrativo, pois foi notificada para apresentar alegações finais antes do encerramento da instrução processual; c) não há se falar em conduta infracional, tendo sido apenada em razão de conflito conceitual sobre o que se entende por “área de prestação” e “lote”; d) não houve descumprimento do compromisso relativo à região de Bertioga; e) Sustenta, ainda, que a infração deve ser considerada leve e não grave.

Sustenta a existência de equívoco na metodologia do cálculo da multa e afirma a falta de razoabilidade e proporcionalidade da multa.

Despacho de Id. 338255452 recebeu os autos como ação de procedimento comum e determinou a emenda da inicial para adequá-la ao rito do procedimento comum.

A autora apresentou embargos de declaração (Id. 354775377) e juntou apólice de seguro garantia (Id. 361054861).

Decisão Num. 373448894 deferiu a tutela provisória de urgência, “para determinar a suspensão da exigibilidade da multa prescrita Acórdão nº 411, de 10/08/2020, proferido no PADO nº 53500.013069/2014-32, de acordo com a validade do seguro garantia apresentado.” Contestação Num. 414789430, pela improcedência dos pedidos.

Réplica Num. 452940853. É o breve relatório.

DECIDO.

No caso dos autos, como já afirmado, a autora pleiteia a declaração de nulidade do Auto de Infração aplicado pelo PADO nº 53500.013069/2014-32 ou reduzir o valor da multa aplicada.

Pois bem.

Antes de iniciarmos as discussões de mérito propriamente dito, necessário ressaltar que demandas em fase de decisões de entes reguladores têm se avolumado na Justiça Federal, ao contrário do que ocorria em anos anteriores.

Chama a atenção o fato de que se têm buscado o Poder Judiciário com o fim de discutir inúmeras regras e a aplicação de normas que dizem respeito a todo um conjunto técnico e complexo desenvolvido pelo Poder Executivo eminentemente para permitir o fornecimento seguro e eficaz de serviços, no caso, relacionados à qualidade de serviço de telecomunicação, serviço inclusive essencial à qualidade de vida de qualquer pessoa física. É importante que isso seja ressaltado, já que a análise de demandas como a presente não podem ser feita com mera subsunção de fatos à norma ou com interpretações estanques das plêiades de normas regulamentares e extremamente técnicas desenvolvidas por anos de atuação no setor, cuja formulação e fiscalização é também capitaneada pela Agência ré.

Decidir sem isso em mente seria ignorar que cada decisão judicial que interfira na aplicação das normas regulamentares pertinentes pode gerar grave desequilíbrio no setor.

Ou seja, é atrair também para o Judiciário a conformação do equilíbrio de setor extremamente técnico, o que feriria de morte o princípio da separação dos poderes.

Tal preocupação deve sempre estar presente nas análises judiciais, para que o Judiciário não sirva a pretensões que visem à socialização dos custos e privatização dos ganhos, em detrimento do usuário, a quem o Estado deve privilegiar, diante da natureza dos serviços consumidos.

Além disso, é cada vez mais necessário que o Poder Judiciário, antes de decidir, faça análise consciente das consequências de suas decisões, orientação que recentemente ganhou espaço em ato infraconstitucional, com a edição da Lei nº 13.655/2018, que introduziu diversos artigos na LINDB.

No que interessa ao caso, note-se: Art. 20.

Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Regulamento) Parágrafo único.

A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) Tal dispositivo chama o Juízo para o que se tem chamado de Análise Econômica do Direito, que indica a necessidade de uma ponderação acerca das consequentes práticas das decisões judiciais, apontando-se para um olhar sensível para a realidade atingida pela atuação do Juízo.

E mais.

Nos casos de demandas envolvendo a prestação dos serviços aqui discutidos, considero que as interpretações técnicas aplicadas das suas próprias normas regulamentares deve prevalecer sempre que não se desgarrem das normas constitucionais ou infraconstitucionais que lhe dão guarida, desde que, claro, sua aplicação seja também isonômica e não se desconectar completamente da realidade prática que a cerca.

Sendo assim, somente GRAVÍSSIMAS distorções ou ilegalidades podem conduzir o Poder Judiciário a uma decisão que interfira na atuação da agência especializada. É com tal olhar que o feito deve chegar a deslinde.

Mais especificamente quanto às teses declinadas na inicial, alegou a autora: 1) violação aos princípios do contraditório e ampla defesa, em razão da ausência de oportunidade para apresentação de alegações após o encerramento da instrução processual; 2) que houve mero desentendimento entre os conceitos de “LOTE” E “ÁREA DE PRESTAÇÃO” não havendo que se falar em infração, bem como que não houve descumprimento do compromissão em relação à Região de Bertioga, já que “para a fiscalização, a Anatel se fez valer de um novo polígono que não foi o validado pela Agência anteriormente, o qual foi justamente utilizado para elaboração do Projeto 3G de Bertioga pela Claro,” de modo que “a Claro foi induzida a um equívoco, pois acreditava que estava atuando plenamente de acordo com um polígono original – que contemplava os critérios de distrito sede e continuidade urbana –, enquanto que, posteriormente, no ato da fiscalização, foi surpreendida por premissas até então desconhecidas;” 3) violação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, já que a infração deve ser classificada como leve, não grave, resultando em aplicação de multa em valor excessivo; e 4) que houve equívoco na metodologia para o apontamento do valor da multa.

Dessa forma, de pronto, diante da fundamentação supra, já é possível afastar os argumentos listados nos itens 3 e 4, já que dizem respeito exatamente à correta aplicação dos textos normativos de criação e aplicação pela própria ANATEL, não havendo que se falar em intromissão deste Juízo nesse contexto.

Ainda quanto ao argumento de ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, nota-se que toda a argumentação da autora diz respeito exatamente à forma como a ré aplica suas normas e seu entendimento sobre a extensão dos prejuízos causados ou que poderiam ser causados ao sistema ou aos consumidores, de modo que, apesar de considerar que eventual ofensa aos indigitados princípios poderia ser objeto de análise deste Juízo, no caso específico, tal análise redundaria em penetração indevida em competência de Poder diverso, significando séria intromissão em área técnica altamente especializada, cujo conhecimento passa ao largo das funções deste Juízo, o mesmo se afirmando em relação ao dever de motivação acerca do patamar da multa aplicada, já que os aspectos elegidos pela autora são certamente inerentes à discricionariedade técnica que só diz respeito ao Administrador.

Dessa forma, deve-se considerar, como já dito, que o sistema no qual está inserida a autora é desenvolvido pelo Poder Executivo e por ele fiscalizado, de modo que a aplicação rigorosa da qual reclama a autora, feita de forma isonômica, está em consonância com a proteção do consumidor que deflui de direito fundamental declinado pela Carta Magna.

Além disso, a aplicação de fórmula de cálculo das penalidades, elaborada pela ré em observância aos parâmetros legais, ao contrário do que aponta a autora, não encontra qualquer barreira no ordenamento, na medida em que é exercício do poder de normatização atribuído à ANATEL, para aplicação das normais legais diante da discricionariedade técnica regularmente exercida (deslegalização), não havendo que se falar em ilegalidade, sendo inclusive importante instrumento para homenagear o princípio da isonomia, já que garante a aplicação de critérios objetivos a todos os porventura sancionados.

Assim, tendo em vista que a Lei Geral de Telecomunicações – LGT conferiu à ANATEL a competência para aplicação de penalidades e fixou os parâmetros a serem observados pela Administração, bem como que não fora demonstrada a não observância desses direcionamentos, não há que se falar em ilegalidade.

Note-se: Art. 173.

A infração desta Lei ou das demais normas aplicáveis, bem como a inobservância dos deveres decorrentes dos contratos de concessão ou dos atos de permissão, autorização de serviço ou autorização de uso de radiofreqüência, sujeitará os infratores às seguintes sanções, aplicáveis pela Agência, sem prejuízo das de natureza civil e penal: (Vide Lei nº 11.974, de 2009) I - advertência; II - multa; III - suspensão temporária; IV - caducidade; V - declaração de inidoneidade.

Art. 174.

Toda acusação será circunstanciada, permanecendo em sigilo até sua completa apuração.

Art. 175.

Nenhuma sanção será aplicada sem a oportunidade de prévia e ampla defesa.

Parágrafo único.

Apenas medidas cautelares urgentes poderão ser tomadas antes da defesa.

Art. 176.

Na aplicação de sanções, serão considerados a natureza e a gravidade da infração, os danos dela resultantes para o serviço e para os usuários, a vantagem auferida pelo infrator, as circunstâncias agravantes, os antecedentes do infrator e a reincidência específica.

Parágrafo único.

Entende-se por reincidência específica a repetição de falta de igual natureza após o recebimento de notificação anterior.

Dessarte, volta-se ao que já se afirmou acima: as interpretações da própria entidade devem prevalecer, tendo em vista que, se lhe cabe normatizar o tema, deve a ele mesmo ser dada a competência para interpretá-lo (implied powers doctrine), sob pena de se invadir seara que somente pode ser navegada pelo Administrador, malferindo-se o princípio da separação entre os poderes.

Da mesma forma, quanto ao item 1, nada a prover, na medida em que, após apresentadas alegações finais, não se viu nos autos qualquer fato novo que pudesse demandar da ora autora nova manifestação, já que os pareceres e informes posteriores às alegações finais são somente o regular desencadeamento do feito administrativo, que, antes de definitivamente decidido, passa por análise prévia, com o fim de auxiliar a autoridade competente para decidir.

Além disso, os informes e pareceres apontados pela autora são, na verdade, meros atos enunciativos, cuja prolação não demanda nova oportunização de defesa, já que não significam inovação fática ou jurídica dos contornos traçados durante a instrução processual, mas somente o afunilamento da atuação da Administração, que somente tem efeitos jurídicos após a devida decisão da autoridade competente.

Noutro ponto, e já adentrando na análise também do item 2, a autora aponta discordância acerca da motivação da Administração para aplicação das penalidades, alegando que a ANATEL se utilizou de polígono diverso do validado, de modo que considera que cumpriu suas obrigações em relação ao Município de Bertioga.

Quanto ao tema, no Informe 062015-COUN3/COUN (fl. 248 do Num. 336840902 e fls. 1/4 do Num. 336845351), colhe-se a seguinte afirmação: 5.6.

No que pertine à meta de abrangência da Área de Prestação do município de Bertioga (SP), estipulada em 80% e verificada pela Anatel em apenas 62%, não há se falar sobre incorreção na definição do polígono, como acusado pela CLARO.

Conforme se vê do e-mail em anexo a este Informe, a fiscalização da Anatel utilizou o mesmo polígono validado e enviado à CLARO em 28 de setembro de 2012, ou seja, 7 meses antes do vencimento do compromisso.

Entendo não assistir razão à Claro.

O tema foi tratado no recurso administrativo (fls. 115/140 do Num. 336845359), no qual a Administração, mais uma vez reforça que o polígono fora enviado em tempo hábil para sua realização antes do fim do prazo (fls. 6/13 do Num. 336845351), tendo considerado que a obrigação fora cumprida, mas com atraso, o que acarretou a aplicação da penalidade.

De forma, insiste-se na afirmação de que qualquer análise que adentre aos meandros técnicos da relação contratual transborda os contornos da atuação do Judiciário, de modo que não se enxerga, sob o ponto de vista jurídico, qualquer ilegalidade na atuação da Administração, que se pautou nas suas orientações técnicas para análise da atuação da ora autora.

Assim, de rigor a improcedência dos pedidos.

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS, nos termos do art. 487, I, do NCPC.

Mantenho os efeitos da decisão Num. 373448894, enquanto hígida a garantia do Juízo.

Custas pela autora.

Condeno-a, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios, fixando estes nos percentuais mínimos dos incisos do § 3º do art. 85, calculados sobre o valor da causa.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Brasília, DF. (datado e assinado eletronicamente conforme certificação abaixo)