TRF1 - 1005227-95.2019.4.01.3500

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1005227-95.2019.4.01.3500 PROCESSO REFERÊNCIA: 1005227-95.2019.4.01.3500 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) POLO PASSIVO:B V A REIS MADEIRAS - ME e outros REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: GUILHERME SILVA GARCIA - GO31791-A RELATOR(A):ROBERTO CARVALHO VELOSO PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 40 - DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO CARVALHO VELOSO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 1005227-95.2019.4.01.3500 RELATÓRIO O Exmo.

Sr.

Desembargador Federal Roberto Carvalho Veloso (Relator): Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), contra a sentença em que foram julgados parcialmente procedentes os pedidos formulados por B V A REIS MADEIRAS – ME e GOLD PACK INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE EMBALAGENS EIRELI - ME, nos seguintes termos: “Ante o exposto, julgo procedente em parte o pedido para excluir o montante devido a título de ICMS da base imponível da contribuição ao PIS e da COFINS recolhidas pelas autoras, condenar a União a restituir-lhes o valores indevidamente recolhidos a esse título desde 15.7.2014 e declarar o direito das autoras à compensação tributária, também ressalvada a prescrição quinquenal.

Em consequência, resolvo o mérito da demanda (art. 487, inciso I do CPC).

Os valores a compensar deverão ser atualizados pela taxa Selic, desde a data do desembolso.

Custas a serem ressarcidas pela ré.

Considerando-se a rápida solução do litígio e os demais critérios previstos no art. 85 do CPC, arbitro em favor de seus advogados das autoras honorários sucumbenciais de 10% do valor da condenação.

Com o trânsito em julgado, aguarde-se por 30 dias que a parte autora promova o cumprimento da sentença.” (ID. 162791092) Em suas razões recursais, a apelante sustenta: “A bem da verdade, portanto, não se pode afirmar que a matéria controvertida esteja completamente dirimida.

E justamente por isso, pelo menos até que o STF aprecie o pedido de modulação dos efeitos da declaração inconstitucionalidade, afigura-se prematura a imediata aplicação da tese fixada no julgamento do RE 574.706, eis que ainda não transitada em julgado a decisão e, sobretudo, pendente de modulação. (...) Em suma, (i) no conceito de receita bruta/faturamento estão os valores que ingressam no patrimônio da pessoa jurídica mediante a cobrança de preços; e (ii) inexistente vedação constitucional quanto à inclusão do ICMS na composição desse faturamento/receita bruta, base de cálculo da contribuição ao PIS/PASEP e da COFINS, nos termos também previstos na Lei n.º 12.973/2014.” (ID. 162791097) Em sede de contrarrazões, a parte recorrida aduz: “Ora, o ICMS não se incorpora ao patrimônio da empresa contribuinte, mas, sim, ao patrimônio público, após cobrado e recebido pelo respectivo sujeito ativo.

Esse raciocínio se aplica mesmo levando-se em conta a característica de não cumulatividade do ICMS, uma vez que, fatalmente, o destino do imposto é a Fazenda Pública, e não a pessoa jurídica a quem incumbe seu pagamento.

Deste modo, em que pese o dever da União de recorrer das decisões desfavoráveis a si, forço reconhecer que, in casu, não há fundamento constitucional ou legal que autorize a incidência da COFINS ou da contribuição para o PIS sobre base de cálculo que inclua outro tributo, especificamente, o ICMS, impondo-se, portanto, o desprovimento do recurso de apelação.” (ID. 162791101) É o relatório.

Desembargador Federal ROBERTO CARVALHO VELOSO Relator PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 40 - DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO CARVALHO VELOSO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 1005227-95.2019.4.01.3500 VOTO O Exmo.

Sr.

Desembargador Federal Roberto Carvalho Veloso (Relator): Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da apelação.

Sentença não sujeita à remessa necessária, pois fundada em acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento de recursos repetitivos, nos termos do art. 496, § 4º, II, do CPC.

Cuida-se de sentença proferida contra a União para determinar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devidos pela parte autora, bem como a restituição dos valores indevidamente recolhidos a esse título.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu, em sede de repercussão geral, que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” (Tema 69), considerando que o valor do ICMS não possui natureza de faturamento, pois ingressa na contabilidade do contribuinte sem se incorporar ao seu patrimônio.

Vejamos: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO.

APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE.

RECURSO PROVIDO. 1.

Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil.

O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2.

A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc.

I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3.

O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.

O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3.

Se o art. 3º, § 2º, inc.

I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4.

Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Ao apreciar os embargos de declaração no mesmo caso, o STF ainda definiu que o valor a ser excluído da base de cálculo é o do ICMS destacado na nota fiscal de saída, e modulou os efeitos do julgado para que sejam produzidos desde 15.3.2017 – data em que julgado o RE n. 574.706 e fixada a referida tese com repercussão geral.

No que se refere à modulação dos efeitos, foram ressalvados somente as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até a data da sessão de julgamento do mérito (15.3.2017). É o que se extrai da seguinte ementa: EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS.

DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA.

PRECEDENTES.

AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO.

PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA.

IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES.

IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISTRATIVOS DA DECISÃO.

MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” -, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO.

EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. (RE 574706 ED, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-160 DIVULG 10-08-2021 PUBLIC 12-08-2021) O Tribunal Regional Federal da 1ª Região segue na mesma linha de entendimento: PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PIS.

COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL.

INCLUSÃO INDEVIDA.

REPERCUSSÃO GERAL.

STF.

TEMA 69.

MODULAÇÃO.

EFEITOS LIMITADOS A 15/03/2017, COM RESSALVA DAS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ ESSA DATA. 1.

Aplica-se o prazo prescricional de cinco anos previsto na Lei Complementar nº 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005 (RE nº 566.621/RS, STF, Tribunal Pleno, Rel.

Min.

Ellen Gracie, repercussão geral, maioria, DJe 11/10/2011 Tema 4). 2.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 574.706 pela sistemática da repercussão geral, firmou a tese de que O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS (Tema 69). 3.

Ao apreciar os embargos declaratórios no RE 574.706, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o valor a ser excluído é aquele destacado na nota fiscal.

Na mesma oportunidade, decidiu por modular os efeitos do acórdão, cuja produção deve se dar a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações ajuizadas até essa data. 4.

A compensação dos valores recolhidos indevidamente deve realizar-se na esfera administrativa, após o trânsito em julgado da decisão judicial, sendo vedado o pagamento por meio de precatório em sede de mandado de segurança.

Precedentes. 5.

Apelação e remessa necessária a que se nega provimento. (REOMS 0017814-55.2008.4.01.3500, DESEMBARGADORA FEDERAL MAURA MORAES TAYER, TRF1 - OITAVA TURMA, PJe 18/05/2023) No mesmo sentido: AMS 1015844-23.2019.4.01.3304, DESEMBARGADOR FEDERAL I'TALO FIORAVANTI SABO MENDES, TRF1 - SÉTIMA TURMA, PJe 01/06/2023.

No mérito, verifica-se que a sentença em análise está em conformidade com o entendimento atual do Supremo Tribunal Federal, acompanhado por este Tribunal Regional Federal, exceto quanto à modulação dos efeitos.

A ação foi protocolada em 15/07/2019, data posterior ao julgamento de mérito proferido no RE 574.706, de sorte que deve ser aplicada a modulação dos efeitos realizada pelo STF.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação para reconhecer o direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS somente em relação aos fatos geradores ocorridos após 15/03/2017, conforme a modulação de efeitos realizada pelo STF, tendo em vista a data do ajuizamento da ação.

Considerando a sucumbência mínima da parte recorrida e em atenção à tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema Repetitivo 1059, mantenho a condenação da União ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados no importe de 10% sobre o valor da condenação, conforme determinado na sentença. É como voto.

Desembargador Federal ROBERTO CARVALHO VELOSO Relator PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 40 - DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO CARVALHO VELOSO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 1005227-95.2019.4.01.3500 APELANTE: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) APELADO: B V A REIS MADEIRAS - ME, GOLD PACK INDUSTRIA E COMERCIO DE EMBALAGENS EIRELI - ME EMENTA PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

APELAÇÃO.

PIS.

COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL.

INCLUSÃO INDEVIDA.

REPERCUSSÃO GERAL.

STF.

TEMA 69.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

FATOS GERADORES OCORRIDOS APÓS 15/03/2017.

RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO RECONHECIDO NA VIA JUDICIAL.

INSCRIÇÃO NO SISTEMA DE PRECATÓRIOS.

OBRIGATORIEDADE.

STF.

TEMA 1262.

RE 1.420.691/SP. 1.

No julgamento do Recurso Extraordinário 574.706 pela sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” (Tema 69). 2.

Ao apreciar os embargos de declaração no RE 574.706, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o valor a ser excluído é aquele destacado na nota fiscal de saída e modulou os efeitos do julgado para que sejam produzidos desde 15.3.2017, com ressalva das ações judiciais e dos procedimentos administrativos protocolados até a data da sessão de julgamento do mérito. 3.

Possibilidade de exclusão do ICMS próprio da base de cálculo do PIS e da COFINS somente em relação aos fatos geradores ocorridos após 15/03/2017, conforme a modulação de efeitos realizada pelo STF, tendo em vista a data do ajuizamento da ação. 4.

Apelação parcialmente provida para reconhecer o direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS somente em relação aos fatos geradores ocorridos após 15/03/2017, conforme a modulação de efeitos realizada pelo STF, tendo em vista a data do ajuizamento da ação. 5.

Considerando a sucumbência mínima da parte recorrida e em atenção à tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema Repetitivo 1059, mantida a condenação da União ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados no importe de 10% sobre o valor da condenação, conforme determinado na sentença.

ACÓRDÃO Decide a 13a Turma do TRF/1a Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do voto do relator.

Desembargador Federal ROBERTO CARVALHO VELOSO Relator