TRF1 - 1005115-45.2018.4.01.3700

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1005115-45.2018.4.01.3700 PROCESSO REFERÊNCIA: 1005115-45.2018.4.01.3700 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) POLO ATIVO: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) POLO PASSIVO:EUGENIO PEREIRA DE SA - ME REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: GEORGE MUNIZ RIBEIRO REIS - MA16194-A RELATOR(A):ROBERTO CARVALHO VELOSO PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 40 - DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO CARVALHO VELOSO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 1005115-45.2018.4.01.3700 RELATÓRIO O Exmo.

Sr.

Desembargador Federal Roberto Carvalho Veloso (Relator): Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) contra a sentença em que foi concedida a segurança vindicada por EUGÊNIO PEREIRA DE SÁ - ME, nos seguintes termos: “ANTE O EXPOSTO, concedo a segurança pleiteada pela Impetrante (CPC 487 I), para determinar a exclusão, da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, do ICMS destacado nas notas fiscais de saída de mercadorias ou prestação de serviços emitidas pela Impetrante, bem como para lhe assegurar o direito de efetuar a compensação das diferenças dos recolhimentos efetuados a partir de 27.08.2013, provenientes do valor do ICMS indevidamente incluído na base de cálculo da COFINS e do PIS, com os tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observando-se o disposto no CTN 170-A e na Lei 9.430/96 – 74, bem como a prescrição quinquenal, conforme fundamentação acima; e a restituir, a partir do ajuizamento da presente ação mandamental, eventuais valores remanescentes após a referida compensação.

Fica assegurado ao Fisco o direito de fiscalização quanto à compensação, especialmente quanto à sua adequação aos termos desta sentença.

Não há condenação em honorários advocatícios (LMS 25).

Condeno a UNIÃO à restituição das custas adiantadas pela Impetrante, atualizadas desde o pagamento pelo IPCA-E.

Sentença sujeita ao reexame necessário.” (ID. 52885376) Em suas razões recursais, a apelante sustenta: “Não tem sentido a supressão do valor do ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS.

O faturamento como soma dos preços de venda das mercadorias e/ou serviços, além de outras receitas, deve tomar a exata extensão desses últimos.

O preço será computado tal como praticado no mercado, sem nenhum tipo de exclusão.

Eventual exclusão do montante do ICMS do produto das vendas e serviços, sem expressa determinação normativa, importa ruptura no sistema da COFINS e do PIS e aproxima indevidamente as contribuições sobre o faturamento daquela sobre o lucro.” (ID. 52885381) Em sede de contrarrazões, a parte recorrida aduz: “18.

A ora Apelante se apega a teses fixadas em tribunais extintos e julgados datados de mais de dez anos, não por outro motivo senão o de que, referido entendimento sofreu inúmeras modificações, de modo que atualmente restou reconhecida, pelos tribunais pátrios, a impossibilidade da incidência de PIS e COFINS sobre as parcelas arrecadadas a título de ICMS, uma vez que estes não constituem receita do contribuinte.” (ID. 52885386) É o relatório.

Desembargador Federal ROBERTO CARVALHO VELOSO Relator PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 40 - DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO CARVALHO VELOSO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 1005115-45.2018.4.01.3700 VOTO O Exmo.

Sr.

Desembargador Federal Roberto Carvalho Veloso (Relator): Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da apelação e da remessa necessária.

A sentença concessiva da segurança está sujeita à remessa necessária em razão do disposto no art. 14, § 1º da Lei n. 12.016/09.

Cuida-se de sentença proferida contra a União para determinar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devidos pela impetrante, bem como declarar o direito a efetuar a restituição e/ou compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu, em sede de repercussão geral, que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” (Tema 69), considerando que o valor do ICMS não possui natureza de faturamento, pois ingressa na contabilidade do contribuinte sem se incorporar ao seu patrimônio.

Vejamos: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO.

APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE.

RECURSO PROVIDO. 1.

Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil.

O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2.

A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc.

I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3.

O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.

O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3.

Se o art. 3º, § 2º, inc.

I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4.

Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Ao apreciar os embargos de declaração no mesmo caso, o STF ainda definiu que o valor a ser excluído da base de cálculo é o do ICMS destacado na nota fiscal de saída, e modulou os efeitos do julgado para que sejam produzidos desde 15.3.2017 – data em que julgado o RE n. 574.706 e fixada a referida tese com repercussão geral.

No que se refere à modulação dos efeitos, foram ressalvados somente as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até a data da sessão de julgamento do mérito (15.3.2017). É o que se extrai da seguinte ementa: EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS.

DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA.

PRECEDENTES.

AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO.

PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA.

IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES.

IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISTRATIVOS DA DECISÃO.

MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” -, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO.

EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. (RE 574706 ED, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-160 DIVULG 10-08-2021 PUBLIC 12-08-2021) O Tribunal Regional Federal da 1ª Região segue na mesma linha de entendimento: PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PIS.

COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL.

INCLUSÃO INDEVIDA.

REPERCUSSÃO GERAL.

STF.

TEMA 69.

MODULAÇÃO.

EFEITOS LIMITADOS A 15/03/2017, COM RESSALVA DAS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ ESSA DATA. 1.

Aplica-se o prazo prescricional de cinco anos previsto na Lei Complementar nº 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005 (RE nº 566.621/RS, STF, Tribunal Pleno, Rel.

Min.

Ellen Gracie, repercussão geral, maioria, DJe 11/10/2011 Tema 4). 2.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 574.706 pela sistemática da repercussão geral, firmou a tese de que O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS (Tema 69). 3.

Ao apreciar os embargos declaratórios no RE 574.706, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o valor a ser excluído é aquele destacado na nota fiscal.

Na mesma oportunidade, decidiu por modular os efeitos do acórdão, cuja produção deve se dar a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações ajuizadas até essa data. 4.

A compensação dos valores recolhidos indevidamente deve realizar-se na esfera administrativa, após o trânsito em julgado da decisão judicial, sendo vedado o pagamento por meio de precatório em sede de mandado de segurança.

Precedentes. 5.

Apelação e remessa necessária a que se nega provimento. (REOMS 0017814-55.2008.4.01.3500, DESEMBARGADORA FEDERAL MAURA MORAES TAYER, TRF1 - OITAVA TURMA, PJe 18/05/2023) No mesmo sentido: AMS 1015844-23.2019.4.01.3304, DESEMBARGADOR FEDERAL I'TALO FIORAVANTI SABO MENDES, TRF1 - SÉTIMA TURMA, PJe 01/06/2023.

No mérito, verifica-se que a sentença em análise está em conformidade com o entendimento atual do Supremo Tribunal Federal, acompanhado por este Tribunal Regional Federal.

Contudo, a ação mandamental em apreço foi protocolada em 27/08/2018, data posterior ao julgamento de mérito proferido no RE 574.706, de sorte que deve ser aplicada a modulação dos efeitos realizada pelo STF.

Por fim, há necessidade de adequação quanto à tese recentemente firmada pelo STF no julgamento do Tema 1262.

Restituição do indébito reconhecido na via judicial No julgamento do Tema 1262 sob a sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal afastou a possibilidade de restituição administrativa de indébito reconhecido em processo judicial sem a observância do regime constitucional de precatórios.

O entendimento foi consubstanciado na seguinte tese: Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.

Extrai-se do inteiro teor do acórdão que a tese exprime uma reafirmação da jurisprudência assente da Suprema Corte, orientada no sentido de que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de pronunciamentos jurisdicionais devem ser realizados por meio da expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme preceitua o art. 100 da Constituição Federal.

Embora o recurso representativo da controvérsia tenha sido interposto em sede de ação mandamental, observa-se que o enunciado abrange toda restituição administrativa de indébito reconhecido na via judicial.

Desse modo, é indispensável a aplicação do regime constitucional de precatórios à restituição de indébitos reconhecidos em ações sob o rito comum e em mandados de segurança.

O Supremo Tribunal Federal assevera que “todo pagamento devido pela Fazenda Pública está adstrito ao sistema de precatórios estabelecido na Constituição, o que não exclui, portanto, a situação de ser derivado de sentença concessiva de mandado de segurança” (ARE 1.377.839/SP, Rel.

Min.

Gilmar Mendes, DJe 05/05/2022).

Da leitura dos diversos precedentes citados no referido acórdão, depreende-se que a restituição de indébito tributário é entendida como gênero, cujas espécies são a repetição e a compensação.

Por conseguinte, a adequada compreensão da tese é a de que tanto a repetição do indébito quanto a compensação, realizadas na via administrativa, violam o regime constitucional dos pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de pronunciamentos jurisdicionais, de sorte que, seja qual for a opção do contribuinte, é obrigatória a inscrição do crédito no sistema de precatórios.

No que tange especificamente à possibilidade de compensação de valores recolhidos anteriormente à impetração do mandado de segurança, e ainda não atingidos pela prescrição quinquenal, o Superior Tribunal de Justiça possui posicionamento pacífico: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DIREITO À COMPENSAÇÃO.

DECLARAÇÃO.

SÚMULA 213 DO STJ.

VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO.

APROVEITAMENTO.

POSSIBILIDADE. 1.

O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado, quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária. 2.

O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante. 3.

Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração. 4.

Embargos de divergência providos. (EREsp 1.770.495-RS, Rel.

Min.

Gurgel de Faria, Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 10/11/2021) Extrai-se do julgado acima que a pretensão em mandado de segurança que consiste exclusivamente na declaração do direito à compensação de eventuais indébitos de período anterior à impetração, não atingido pela prescrição quinquenal, não importa em produção de efeito patrimonial pretérito.

Ante o exposto, nego provimento à apelação e dou parcial provimento à remessa necessária para: a) reconhecer o direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS somente em relação aos fatos geradores ocorridos após 15/03/2017, conforme a modulação de efeitos realizada pelo STF, tendo em vista a data do ajuizamento da ação; b) determinar que a restituição do indébito ocorra pela via do precatório, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.

Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei n. 12.016/09). É como voto.

Desembargador Federal ROBERTO CARVALHO VELOSO Relator PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 40 - DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO CARVALHO VELOSO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 1005115-45.2018.4.01.3700 APELANTE: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) APELADO: EUGENIO PEREIRA DE SA - ME EMENTA PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

APELAÇÃO.

REMESSA NECESSÁRIA.

PIS.

COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL.

INCLUSÃO INDEVIDA.

REPERCUSSÃO GERAL.

STF.

TEMA 69.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

FATOS GERADORES OCORRIDOS APÓS 15/03/2017.

RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO RECONHECIDO NA VIA JUDICIAL.

INSCRIÇÃO NO SISTEMA DE PRECATÓRIOS.

OBRIGATORIEDADE.

STF.

TEMA 1262.

RE 1.420.691/SP. 1.

No julgamento do Recurso Extraordinário 574.706 pela sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” (Tema 69). 2.

Ao julgar os embargos de declaração no RE 574.706, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o valor a ser excluído é aquele destacado na nota fiscal de saída e modulou os efeitos do julgado para que sejam produzidos desde 15.3.2017, com ressalva das ações judiciais e dos procedimentos administrativos protocolados até a data da sessão de julgamento do mérito. 3.

Possibilidade de exclusão do ICMS próprio da base de cálculo do PIS e da COFINS somente em relação aos fatos geradores ocorridos após 15/03/2017, conforme a modulação de efeitos realizada pelo STF, tendo em vista a data do ajuizamento da ação. 4.

No julgamento do Tema 1262, o Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que “não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” 5.

O enunciado abrange toda restituição administrativa de indébito reconhecido na via judicial, assim, o regime constitucional de precatórios deve ser aplicado à restituição de indébitos reconhecidos em ações sob o rito comum e em mandados de segurança. 6.

A exegese do Tema 1262 do STF conduz ao entendimento de que tanto a repetição do indébito quanto a compensação, realizadas na via administrativa, violam o regime constitucional dos pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de pronunciamentos jurisdicionais, de sorte que, seja qual for a opção do contribuinte, é obrigatória a inscrição do crédito no sistema de precatórios. 7.

A pretensão em mandado de segurança que consiste exclusivamente na declaração do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, observada a prescrição quinquenal (STJ, EREsp 1.770.495-RS, Rel.

Min.

Gurgel de Faria, Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 10/11/2021). 8.

Apelação a que se nega provimento e remessa necessária parcialmente provida para: a) reconhecer o direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS somente em relação aos fatos geradores ocorridos após 15/03/2017, conforme a modulação de efeitos realizada pelo STF, tendo em vista a data do ajuizamento da ação; b) determinar que a restituição do indébito ocorra pela via do precatório, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. 9.

Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei n. 12.016/09).

ACÓRDÃO Decide a 13a Turma do TRF/1a Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa necessária, nos termos do voto do relator.

Desembargador Federal ROBERTO CARVALHO VELOSO Relator