TRF1 - 1014572-40.2019.4.01.4000

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1014572-40.2019.4.01.4000 PROCESSO REFERÊNCIA: 1014572-40.2019.4.01.4000 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) POLO ATIVO: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) POLO PASSIVO:TERRACON - TERRAPLANAGEM E CONSTRUCOES LTDA - ME REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: FRANCISCO DE ASSIS LUCINDO DE OLIVEIRA JUNIOR - GO34202-A RELATOR(A):ROBERTO CARVALHO VELOSO PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 40 - DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO CARVALHO VELOSO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 1014572-40.2019.4.01.4000 RELATÓRIO O Exmo.

Sr.

Desembargador Federal Roberto Carvalho Veloso (Relator): Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) contra a sentença em que foi concedida a segurança vindicada pela TERRACON – TERRAPLANAGEM E CONSTRUÇÕES LTDA - ME, nos seguintes termos: “Do exposto, confirmo a decisão que deferiu o pedido de TUTELA DE URGÊNCIA e CONCEDO A SEGURANÇA, para: a) Declarar o direito da parte Impetrante à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS; b) reconhecer o direito à restituição do que foi pago a título de PIS/COFINS sobre créditos de ICMS nos últimos 05 (cinco) anos, anteriores ao ajuizamento da ação, mediante compensação com outros tributos federais, após o trânsito em julgado desta sentença, na forma do que dispõem os artigos 73 e 74 da Lei n.º 9.430/96, na redação dada pela Lei n.º 10.637/2002, com as alterações da Lei n.º 10.833/2003 e da Lei n.º 11.051/2004; c) declarar que os valores a serem restituídos deverão ser objeto de correção pela taxa SELIC, desde o recolhimento indevido, sem qualquer outro acréscimo a título de juros ou correção monetária (REsp 879.479/SP, Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, 1ª Turma do STJ).

Sem custas.

Indevida a verba honorária (Súmulas 105/STJ e 512/STF).

Duplo grau.” (ID. 172948735) Em suas razões recursais, a apelante sustenta: “O ICMS é repassado no preço final do produto ao consumidor, de modo que a empresa tem, efetivamente, capacidade contributiva para o pagamento do PIS e da COFINS sobre aqueles valores, que acabam integrando seu faturamento. (...) O que se pretende demonstrar é que pouco importa qual a natureza do custo que compôs o valor da mercadoria vendida ou do serviço prestado.

Todos os custos comporão esse valor, e esse valor é justamente aquele que deve ser considerado como a base de cálculo do PIS/COFINS, porquanto a mesma foi definida pelo legislador como sendo a receita bruta.” (ID. 172948744) Apesar de ter sido devidamente intimada, a parte recorrida não apresentou contrarrazões (ID. 172948747). É o relatório.

Desembargador Federal ROBERTO CARVALHO VELOSO Relator PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 40 - DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO CARVALHO VELOSO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 1014572-40.2019.4.01.4000 VOTO O Exmo.

Sr.

Desembargador Federal Roberto Carvalho Veloso (Relator): Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da apelação e da remessa necessária.

A sentença concessiva da segurança está sujeita à remessa necessária em razão do disposto no art. 14, § 1º da Lei n. 12.016/09.

Cuida-se de sentença proferida contra a União para determinar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devidos pela impetrante, bem como declarar o direito a efetuar a restituição e/ou compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu, em sede de repercussão geral, que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” (Tema 69), considerando que o valor do ICMS não possui natureza de faturamento, pois ingressa na contabilidade do contribuinte sem se incorporar ao seu patrimônio.

Vejamos: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO.

APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE.

RECURSO PROVIDO. 1.

Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil.

O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2.

A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc.

I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3.

O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.

O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3.

Se o art. 3º, § 2º, inc.

I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4.

Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Ao apreciar os embargos de declaração no mesmo caso, o STF ainda definiu que o valor a ser excluído da base de cálculo é o do ICMS destacado na nota fiscal de saída, e modulou os efeitos do julgado para que sejam produzidos desde 15.3.2017 – data em que julgado o RE n. 574.706 e fixada a referida tese com repercussão geral.

No que se refere à modulação dos efeitos, foram ressalvados somente as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até a data da sessão de julgamento do mérito (15.3.2017). É o que se extrai da seguinte ementa: EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS.

DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA.

PRECEDENTES.

AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO.

PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA.

IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES.

IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISTRATIVOS DA DECISÃO.

MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” -, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO.

EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. (RE 574706 ED, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-160 DIVULG 10-08-2021 PUBLIC 12-08-2021) O Tribunal Regional Federal da 1ª Região segue na mesma linha de entendimento: PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PIS.

COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL.

INCLUSÃO INDEVIDA.

REPERCUSSÃO GERAL.

STF.

TEMA 69.

MODULAÇÃO.

EFEITOS LIMITADOS A 15/03/2017, COM RESSALVA DAS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ ESSA DATA. 1.

Aplica-se o prazo prescricional de cinco anos previsto na Lei Complementar nº 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005 (RE nº 566.621/RS, STF, Tribunal Pleno, Rel.

Min.

Ellen Gracie, repercussão geral, maioria, DJe 11/10/2011 Tema 4). 2.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 574.706 pela sistemática da repercussão geral, firmou a tese de que O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS (Tema 69). 3.

Ao apreciar os embargos declaratórios no RE 574.706, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o valor a ser excluído é aquele destacado na nota fiscal.

Na mesma oportunidade, decidiu por modular os efeitos do acórdão, cuja produção deve se dar a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações ajuizadas até essa data. 4.

A compensação dos valores recolhidos indevidamente deve realizar-se na esfera administrativa, após o trânsito em julgado da decisão judicial, sendo vedado o pagamento por meio de precatório em sede de mandado de segurança.

Precedentes. 5.

Apelação e remessa necessária a que se nega provimento. (REOMS 0017814-55.2008.4.01.3500, DESEMBARGADORA FEDERAL MAURA MORAES TAYER, TRF1 - OITAVA TURMA, PJe 18/05/2023) No mesmo sentido: AMS 1015844-23.2019.4.01.3304, DESEMBARGADOR FEDERAL I'TALO FIORAVANTI SABO MENDES, TRF1 - SÉTIMA TURMA, PJe 01/06/2023.

No mérito, verifica-se que a sentença em análise está em conformidade com o entendimento atual do Supremo Tribunal Federal, acompanhado por este Tribunal Regional Federal.

Contudo, a ação mandamental em apreço foi protocolada em 19/11/2019, data posterior ao julgamento de mérito proferido no RE 574.706, de sorte que deve ser aplicada a modulação dos efeitos realizada pelo STF.

Por fim, há necessidade de adequação quanto à tese recentemente firmada pelo STF no julgamento do Tema 1262.

Restituição do indébito reconhecido na via judicial No julgamento do Tema 1262 sob a sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal afastou a possibilidade de restituição administrativa de indébito reconhecido em processo judicial sem a observância do regime constitucional de precatórios.

O entendimento foi consubstanciado na seguinte tese: Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.

Extrai-se do inteiro teor do acórdão que a tese exprime uma reafirmação da jurisprudência assente da Suprema Corte, orientada no sentido de que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de pronunciamentos jurisdicionais devem ser realizados por meio da expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme preceitua o art. 100 da Constituição Federal.

Embora o recurso representativo da controvérsia tenha sido interposto em sede de ação mandamental, observa-se que o enunciado abrange toda restituição administrativa de indébito reconhecido na via judicial.

Desse modo, é indispensável a aplicação do regime constitucional de precatórios à restituição de indébitos reconhecidos em ações sob o rito comum e em mandados de segurança.

O Supremo Tribunal Federal assevera que “todo pagamento devido pela Fazenda Pública está adstrito ao sistema de precatórios estabelecido na Constituição, o que não exclui, portanto, a situação de ser derivado de sentença concessiva de mandado de segurança” (ARE 1.377.839/SP, Rel.

Min.

Gilmar Mendes, DJe 05/05/2022).

Da leitura dos diversos precedentes citados no referido acórdão, depreende-se que a restituição de indébito tributário é entendida como gênero, cujas espécies são a repetição e a compensação.

Por conseguinte, a adequada compreensão da tese é a de que tanto a repetição do indébito quanto a compensação, realizadas na via administrativa, violam o regime constitucional dos pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de pronunciamentos jurisdicionais, de sorte que, seja qual for a opção do contribuinte, é obrigatória a inscrição do crédito no sistema de precatórios.

No que tange especificamente à possibilidade de compensação de valores recolhidos anteriormente à impetração do mandado de segurança, e ainda não atingidos pela prescrição quinquenal, o Superior Tribunal de Justiça possui posicionamento pacífico: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DIREITO À COMPENSAÇÃO.

DECLARAÇÃO.

SÚMULA 213 DO STJ.

VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO.

APROVEITAMENTO.

POSSIBILIDADE. 1.

O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado, quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária. 2.

O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante. 3.

Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração. 4.

Embargos de divergência providos. (EREsp 1.770.495-RS, Rel.

Min.

Gurgel de Faria, Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 10/11/2021) Extrai-se do julgado acima que a pretensão em mandado de segurança que consiste exclusivamente na declaração do direito à compensação de eventuais indébitos de período anterior à impetração, não atingido pela prescrição quinquenal, não importa em produção de efeito patrimonial pretérito.

Ante o exposto, nego provimento à apelação e dou parcial provimento à remessa necessária para: a) reconhecer o direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS somente em relação aos fatos geradores ocorridos após 15/03/2017, conforme a modulação de efeitos realizada pelo STF, tendo em vista a data do ajuizamento da ação; b) determinar que a restituição do indébito ocorra pela via do precatório, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.

Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei n. 12.016/09). É como voto.

Desembargador Federal ROBERTO CARVALHO VELOSO Relator PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 40 - DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO CARVALHO VELOSO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 1014572-40.2019.4.01.4000 APELANTE: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) APELADO: TERRACON - TERRAPLANAGEM E CONSTRUCOES LTDA - ME EMENTA PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

APELAÇÃO.

REMESSA NECESSÁRIA.

PIS.

COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL.

INCLUSÃO INDEVIDA.

REPERCUSSÃO GERAL.

STF.

TEMA 69.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

FATOS GERADORES OCORRIDOS APÓS 15/03/2017.

RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO RECONHECIDO NA VIA JUDICIAL.

INSCRIÇÃO NO SISTEMA DE PRECATÓRIOS.

OBRIGATORIEDADE.

STF.

TEMA 1262.

RE 1.420.691/SP. 1.

No julgamento do Recurso Extraordinário 574.706 pela sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” (Tema 69). 2.

Ao julgar os embargos de declaração no RE 574.706, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o valor a ser excluído é aquele destacado na nota fiscal de saída e modulou os efeitos do julgado para que sejam produzidos desde 15.3.2017, com ressalva das ações judiciais e dos procedimentos administrativos protocolados até a data da sessão de julgamento do mérito. 3.

Possibilidade de exclusão do ICMS próprio da base de cálculo do PIS e da COFINS somente em relação aos fatos geradores ocorridos após 15/03/2017, conforme a modulação de efeitos realizada pelo STF, tendo em vista a data do ajuizamento da ação. 4.

No julgamento do Tema 1262, o Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que “não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” 5.

O enunciado abrange toda restituição administrativa de indébito reconhecido na via judicial, assim, o regime constitucional de precatórios deve ser aplicado à restituição de indébitos reconhecidos em ações sob o rito comum e em mandados de segurança. 6.

A exegese do Tema 1262 do STF conduz ao entendimento de que tanto a repetição do indébito quanto a compensação, realizadas na via administrativa, violam o regime constitucional dos pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de pronunciamentos jurisdicionais, de sorte que, seja qual for a opção do contribuinte, é obrigatória a inscrição do crédito no sistema de precatórios. 7.

A pretensão em mandado de segurança que consiste exclusivamente na declaração do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, observada a prescrição quinquenal (STJ, EREsp 1.770.495-RS, Rel.

Min.

Gurgel de Faria, Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 10/11/2021). 8.

Apelação a que se nega provimento e remessa necessária parcialmente provida para: a) reconhecer o direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS somente em relação aos fatos geradores ocorridos após 15/03/2017, conforme a modulação de efeitos realizada pelo STF, tendo em vista a data do ajuizamento da ação; b) determinar que a restituição do indébito ocorra pela via do precatório, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. 9.

Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei n. 12.016/09).

ACÓRDÃO Decide a 13a Turma do TRF/1a Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa necessária, nos termos do voto do relator.

Desembargador Federal ROBERTO CARVALHO VELOSO Relator