TRF1 - 1003168-86.2024.4.01.4300

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO TOCANTINS SEGUNDA VARA FEDERAL AUTOS Nº: 1003168-86.2024.4.01.4300 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: M MARTINS MARQUES & CIA.

LTDA - ME IMPETRADO: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM PALMAS CLASSIFICAÇÃO: SENTENÇA TIPO A SENTENÇA I.

RELATÓRIO 1.

M MARTINS MARQUES & CIA.

LTDA impetrou o presente mandado de segurança coletivo contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM PALMAS alegando, em síntese, que: (a) é pessoa jurídica de direito privado que explora o comércio varejista de ferragens, ferramentas, materiais de construção e afins, e se submete ao recolhimento do PIS, COFINS e ICMS na modalidade substituição tributária; (b) a base de cálculo deve refletir o fato gerador, que no caso dessas exações, é o faturamento; (c) o STF decidiu no Tema 69, de repercussão geral, pela não inclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS; (d) o ICMS a ser excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS inclui o destacado na nota fiscal, inclusive o ICMS-ST ou da antecipação com encerramento de tributação previstas na legislação, pois não constitui tributo diverso do ICMS normal, mas somente de diferente técnica de arrecadação e fiscalização; (e) o ICMS-ST não pode integrar o conceito de faturamento, pois os valores recolhidos quanto a esta exação não adentram na receita da empresa, mas sim, são transferidos aos cofres do ente tributante; (f) deve ser aplicada ao caso a mesma razão de decidir empregada pelo STF no bojo do RE nº 574.706, em que se concluiu pela impossibilidade da inclusão do valor relativo ao ICMS na composição da base de cálculo do PIS e da COFINS. 2.

Com base nesses fatos, juntou documentos e formulou os seguintes pedidos: (a) concessão da antecipação de tutela para suspender a exigibilidade do recolhimento do ICMS-ST destacados nas notas fiscais sobre a base de cálculos das parcelas vencidas e vincendas da contribuição para o PIS e a COFINS; (b) quanto ao mérito, declarar o direito de a Impetrante excluir de sua receita bruta para a apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS, o valor ICMS-ST pago antecipadamente por ocasião da aquisição de mercadorias submetidas ao regime de substituição tributário; (c) declarar o direito à compensação dos valores indevidamente pagos. 3.

Determinada a emenda da inicial (ID 2107402692), foi apresentada a petição de emenda e recolhidas as custas (ID 2119469653). 4.

Por meio da decisão de ID 2122340368, foi deliberado o seguinte: (a) não receber a inicial em relação à pretensão de obter efeitos financeiros anteriores à impetração, nos termos do artigo 330, III, do CPC; (b) não receber a petição inicial em relação a fatos geradores e exações que não sejam da atribuição funcional da autoridade coatora, com fundamento no artigo 330, II, do CPC; (c) receber a petição inicial, com a(s) ressalva(s) acima; (d) indeferir o pedido de concessão liminar da segurança; (e) alterar o valor da causa para R$ 0,01. 5.

A UNIÃO manifestou interesse em integrar a lide (ID 2124756795). 6.

O Ministério Público Federal manifestou pela não intervenção no presente mandado de segurança, por entender ausente o interesse público primário (ID 2124589042). 7.

A autoridade impetrada prestou informações alegando, em síntese (ID 2127548978): (a) necessidade de expressa previsão legal para isenções ou exclusões; (b) não aplicação do julgado no RE 574.706/PR, pois se tratam de casos distintos, não podendo ser admitida analogia; (c) A Solução de Consulta Cosit n" 99.041, de 10 de março de 2017 ratificou o entendimento de que a exclusão do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da Cofins se aplica somente ao substituto tributário, não servindo ao substituído tributário; (d) pugnou pela denegação da segurança. 8.

Os autos foram conclusos em 16/05/2024. 9. É o relatório.

II.

FUNDAMENTAÇÃO QUESTÕES PRELIMINARES 10.

Estão presentes os pressupostos da admissibilidade do exame do mérito.

DA PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA 11.

Não se verificou prescrição ou decadência.

EXAME DO MÉRITO 12.

Pretende o impetrante a exclusão do ICMS Substituição Tributária das bases de cálculo do PIS e da COFINS por entender que tais rubricas não configuram receita/faturamento. 13.

O plenário do Supremo Tribunal Federal enfrentou essa questão e fixou, no dia 15 de março de 2017, a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” (Tema 69 da repercussão geral – RE574706). 14.

Assim, admitir a inclusão do ICMS no cálculo da PIS e da COFINS afrontaria a tese fixada pelo STF, que já se manifestou no sentido de que este imposto (ICMS) não incorpora o patrimônio do contribuinte. 15.

Desta feita, o ICMS é despesa do contribuinte que não pode ser incluído na base de cálculo das contribuições incidentes sobre o faturamento.

Despesa não é faturamento (CRFB/88, art. 195, I, “b”).

Faturamento é a receita decorrente da venda de serviços e/ou mercadorias.

Neste sentido (TRF1 – AMS: 200740000016145 PI 2007.40.00.001614-5.

Relator DESEMBARGADOR FEDERAL NOVÉLY VILANOVA, Data de Julgamento: 28/03/2014, OITAVA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p. 1050 de 25/04/2014). 16.

Se o valor do tributo não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo como mero ingresso de caixa, cujo destino final será os cofres públicos, não deve integrar base de cálculo fixada pelo faturamento. 17.

Nos dizeres na Ministra Regina Helena “à acepção de receita atrela-se o requisito da definitividade, motivo pelo qual, consoante pontuado pelo ministro Marco Aurélio, no voto proferido (no Tema 69), o contribuinte não fatura e não tem, como receita bruta, tributo”. 18.

Prosseguindo no mesmo raciocínio, destaco parte do voto do Ministro Celso de Mello, proferido no leading case RE 240.785/MG: O “faturamento” (que, etimologicamente, advém de “fatura”) corresponde, em última análise, ao “somatório” do valor das operações negociais realizadas pelo contribuinte. “Faturar”, pois, é obter “receita bruta” proveniente da venda de mercadorias ou, em alguns casos, da prestação de serviços.

Noutras palavras, “faturamento” é a contrapartida econômica, auferida, como “riqueza própria”, pelas empresas em razão do desempenho de suas atividades típicas.

Conquanto nesta contrapartida possa existir um componente que corresponde ao ICMS devido, ele não integra nem adere ao conceito de que ora estamos cuidando. 19.

No que concerne ao ICMS/ST, conforme expressa previsão legal no parágrafo 4º, do art. 12, do Decreto Lei de nº 1.598/77, por força do art. 1º, §1º, das Leis de nº 10.833/03 e 10.637/02, o substituto tem o direito de excluir da sua receita bruta o valor correspondente ao referido tributo destacado na sua nota fiscal de venda e, por conseguinte, o ICMS/ST também não deverá integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, a qual é justamente a receita bruta da empresa. 20.

O cerne da discussão jurídica presente no Recurso Extraordinário 240.785/MG, é idêntica à que hora se depara, pois igualmente encontra-se fundado no alcance da noção do conceito de faturamento. É forçoso concluir-se que a Suprema Corte fixa entendimentos sobre o conceito de faturamento que não inclui tributos. 21.

Destarte, como a hermenêutica determina a aplicação da mesma solução jurídica a situações controversas semelhantes, posiciono-me favorável à aplicação do mesmo entendimento do STF na tese fixada no Tema 69 ao presente caso, sendo então correta a exclusão do ICMS e também do ICMS Substituição Tributária da base de cálculo do PIS e da COFINS. 22.

Assim, presente o direito líquido e certo invocado, a segurança deve ser concedida ao impetrante no que tange à exclusão do ICMS/ST das bases de cálculos do PIS/COFINS.

DA COMPENSAÇÃO 23.

Reconhecida como indevidas as exações, a parte impetrante tem o direito de compensar os tributos recolhidos indevidamente.

A compreensão jurisprudencial corrente é no sentido da adequação do mandado de segurança para obter declaração do direito à compensação (STJ, súmula 213).

Ressalvo compreensão pessoal acerca da impossibilidade de ser reconhecido, apenas em tese, o direito à compensação, uma vez que a parte não demonstrou o efetivo recolhimento do tributo indevido. 24.

O direito à compensação deverá ser exercido administrativamente, mediante apresentação ao fisco de todos os dados necessários à quantificação do montante dos tributos recolhidos indevidamente. 25.

Tratando-se de contribuições previdenciárias, contribuições instituídas a título de substituição de contribuição previdenciária e contribuições sociais devidas a terceiros, fica afastada a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96, podendo a compensação tributária se dar somente com tributos de mesma espécie e destinação constitucional (art. 89 da Lei n.º 8.212/91, com a redação da Lei nº 11.941/2009, combinado com o art. 26-A da Lei n.º 11.457/2007).

Devem, portanto, ser observadas as restrições do art. 26-A da Lei n.º 11.457/2002, incluído pela Lei n.º 13.670/2018, conforme regulamentação da Secretaria da Receita Federal do Brasil (§ 2º). 26.

Caberá à Receita Federal fiscalizar a existência ou não de créditos a serem compensados, a exatidão do montante a compensar e a conformidade do procedimento adotado com os termos da legislação pertinente.

Em caso de resistência do fisco, o contribuinte deverá ajuizar ação de conhecimento pelo rito ordinário para provar e quantificar, mediante perícia contábil, os valores recolhidos indevidamente e que deverão ser compensados.

Não haverá fase de cumprimento de sentença no tocante ao presente capítulo.

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA 27.

O valor a ser restituído ou compensado deve ser corrigido pela taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC, artigo 39, § 4º, da Lei n.º 9.250/95).

Descabe a fixação de juros moratórios porquanto a Lei nº 9.250/95, ao introduzir inovação em relação ao disposto no artigo 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, já os contempla na taxa mista da SELIC, sob pena de dupla aplicação pelo mesmo fundamento. ÔNUS SUCUMBENCIAIS 28.

A União é isenta de custas.

Deverá, no entanto, ressarcir as custas antecipadas pela impetrante. 29.

Não são devidos honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).

REEXAME NECESSÁRIO 30.

Esta sentença está sujeita a remessa necessária por ser concessiva de segurança (art. 14, § 1º, da Lei 12.016/2009).

EFEITOS PATRIMONIAIS 31.

A sentença concessiva de segurança não gera efeitos patrimoniais em relação a período pretérito à impetração (STF, Súmulas 269 e 271).

III.

DISPOSITIVO 32.

Ante o exposto, decido as questões submetidas ao crivo judicial da seguinte forma: (a) resolvo o mérito (NCPC, art. 487, I) para acolher o pedido da impetrante e conceder a segurança para: (a.1) declarar o direito da impetrante de recolher o PIS e a COFINS excluindo de suas bases de cálculo os valores atinentes ao ICMS/ST destacados das notas fiscais, a partir da data da impetração; (a.2) declarar o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente a partir da impetração, atualizados pela taxa SELIC e observada a norma do art. 170-A do CTN, direito que deverá ser exercitado na seara administrativa, sem fase de cumprimento de sentença; (b) condenar a UNIÃO ao ressarcimento das custas processuais adiantadas pela impetrante.

PROVIDÊNCIAS DE IMPULSO PROCESSUAL 33.

A veiculação deste ato no Diário da Justiça é apenas para fim de publicidade de que trata o artigo 205, § 3º, do CPC.

As intimações das partes, fiscal da ordem jurídica, terceiros interessados e auxiliares eventuais serão processadas eletronicamente por meio do painel do PJE (artigo 5º da Lei 11.419/2006).

A publicação no Diário da Justiça somente gera efeitos de intimação em relação à parte revel, partes sem advogados regularmente constituídos ou cujos patronos não estejam habilitados no PJE. 34.

A Secretaria da Vara Federal deverá adotar as seguintes providências: (a) veicular esta sentença no DJ para fim de publicidade; (b) arquivar cópia desta sentença em local apropriado na Secretaria da Vara; (c) intimar as partes e o MPF acerca desta sentença; (d) aguardar o prazo para recurso voluntário. 35.

Palmas, 28 de maio de 2024.

Juiz Federal Adelmar Aires Pimenta da Silva TITULAR DA SEGUNDA VARA FEDERAL ESTA VARA FEDERAL TEM SELOS DE EXCELÊNCIA NO CUMPRIMENTO DAS METAS ESTRATÉGICAS EM 2021 (OURO), 2022 (OURO) E 2023 (DIAMANTE)