TRF1 - 0070352-17.2011.4.01.3400

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0070352-17.2011.4.01.3400 PROCESSO REFERÊNCIA: 0070352-17.2011.4.01.3400 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: LOUSEMBERG MARCOS ANTONIO DAS ROCHAS FREITAS REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: MARCELO TEODORO GUIMARAES PIRES - MG126376 POLO PASSIVO:FUNDACAO UNIVERSIDADE DE BRASILIA RELATOR(A):MARCELO VELASCO NASCIMENTO ALBERNAZ PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 03 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO ALBERNAZ Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) 0070352-17.2011.4.01.3400 APELANTE: LOUSEMBERG MARCOS ANTONIO DAS ROCHAS FREITAS Advogado do(a) APELANTE: MARCELO TEODORO GUIMARAES PIRES - MG126376 APELADO: FUNDACAO UNIVERSIDADE DE BRASILIA RELATÓRIO O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO ALBERNAZ (RELATOR): Cuida-se de apelação interposta por LOUSEMBERG MARCOS ANTONIO DAS ROCHAS FREITAS em face de sentença que julgou improcedente o pedido de reconhecimento do vínculo empregatício com a FUB no período de fevereiro de 1996 a dezembro de 2009, com condenação ao pagamento do FGTS, multa e verbas rescisórias (aviso prévio, férias, 13º salário, adicional noturno e de insalubridade).

Na origem, a parte autora informa que foi admitida pela Fundação Universidade de Brasília – FUB, para prestação de serviços no HUB, em 01/02/1996, sendo desligada a 28/12/2009.

No período, foi lotado no Serviço de Vigilância e Portaria, no cargo de Porteiro.

Em suas razões recursais, sustenta que não foi contratada sob o regime temporário, bem como ausente nos autos instrumento de formalização ou outros documentos nesse sentido.

Acrescenta que a função exercida é incompatível com a modalidade de tarefa, tratada na Lei 8.666/93.

Alega que existe relação de emprego e que o contrato passou a ser considerado por prazo indeterminado em razão das sucessivas renovações de contrato, sem ser observado o prazo legal, além de ter a obreira permanecido laborando no Órgão Público por aproximadamente 13 anos, sendo que a ruptura da relação de emprego deu-se sem justo motivo o que acarreta em pagamento de todas as verbas trabalhistas descritas na peça inicial, Requer o pagamento do FGTS referente a todo o período em que laborou junto à parte apelada.

Caso não seja esse o entendimento, requer o deferimento das verbas trabalhistas e o efetivo recolhimento do INSS.

Com contrarrazões. É o relatório.

Desembargador Federal MARCELO ALBERNAZ Relator PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 03 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO ALBERNAZ Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) 0070352-17.2011.4.01.3400 APELANTE: LOUSEMBERG MARCOS ANTONIO DAS ROCHAS FREITAS Advogado do(a) APELANTE: MARCELO TEODORO GUIMARAES PIRES - MG126376 APELADO: FUNDACAO UNIVERSIDADE DE BRASILIA VOTO O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO ALBERNAZ (RELATOR): Na espécie, depreende-se dos autos que a parte autora foi contratada pela Fundação Universidade de Brasília (FUB) pelo período de 01/02/1996 a 28/12/2009, desempenhando a função de porteiro, com recebimento de pagamento mensal em contraprestação aos serviços.

Por sua vez, a parte apelada sustenta que a contratação foi efetivada como prestação de serviços específicos, na modalidade de tarefa, nos termos do art. 10, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/93.

No entanto, o vínculo estabelecido entre a parte apelante e a FUB não caracteriza a contratação na modalidade de tarefa, na qual se ajusta mão de obra para pequenos trabalhos por preço certo (art.10, inciso II, alínea d, da Lei n. 8.666/93), tendo em vista a própria necessidade de continuidade da contratação, que durou quase catorze anos, de forma ininterrupta.

Acostados aos autos diversos avisos de pagamento referentes ao período de prestação de serviços (fls. 25/42 – rolagem única).

Ainda, consta Declaração da Divisão de Recursos Humanos do HUB/FUB (fl. 24 – rolagem única) declarando o longo período de prestação de serviços e a unidade de exercício das atividades da parte autora.

Veja-se: “Declaro, para os devidos fins, que o Sr.

Louzemberg Marcos Antônio das R.

Freitas, Mat/HUB 42214 presta serviços como Segurança neste Hospital Universitário de Brasília desde 01/02/1996, exercendo suas atividades no Centro de Vigilância e Portaria.

Brasília, 28 de dezembro de 2009”.

As provas documentais anexadas demonstram o caráter contínuo, ininterrupto e precário da prestação de serviços.

Portanto, caracterizada a relação jurídico-administrativa.

Consequentemente, totalmente descabida a pretensão de reconhecimento de vínculo empregatício.

Assim, considerando que o vínculo estabelecido entre as partes não está amparado na Lei n. 8.666/93, tampouco no regime de contratação temporária, previsto na Lei n. 8.745/93, resta evidenciada a nulidade da contratação em questão, fundada na inexistência de prévia realização de concurso público, conforme exige o art. 37, II, da Constituição Federal.

Consoante entendimento jurisprudencial consolidado, “a Constituição Federal é intransigente em relação ao princípio do concurso público como requisito para o provimento de cargos públicos (art.37,II, da CF).

A exceção prevista no inciso IX do art.37 da CF deve ser interpretada restritivamente, cabendo ao legislador infraconstitucional a observância dos requisitos da reserva legal, da atualidade do excepcional interesse público justificador da contratação temporária e da temporariedade e precariedade dos vínculos contratuais” (ADI 3662, Relator: Marco Aurélio, Relator (a) p/ Acórdão: Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 23/03/2017, Processo Eletrônico DJe-080 Divulg 24-04-2018 Public 25-04-2018).

Sobre esta matéria, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, bem como desta Corte Regional, é pacífica no sentido de que mesmo sendo nulo o contrato de trabalho, por violar a exigência do concurso público, não pode ser impedido o saque do saldo dos depósitos em conta do FGTS, por não ser admissível que o trabalhador, que prestou regularmente seus serviços, seja responsabilizado por não ter concorrido diretamente para a conduta ilícita do empregador.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

SERVIDOR PÚBLICO.

CONTRATO TEMPORÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO.

DEPÓSITO DE FGTS.

OBRIGATORIEDADE.

PRETENSÃO DE PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL PARA INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

DESCABIMENTO.

AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE VÍCIOS NO JULGADO. (...) O STF entende que "é devida a extensão dos direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art.37, inciso IX, da referida Carta da Republica, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado" (AI 767.024-AgR, Rel.

Min.

DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 24.4.2012). 5.

O STJ firmou, sob o rito do art. 543-C do CPC, entendimento no sentido de que a declaração de nulidade do contrato de trabalho, em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS (REsp 1.110.848/RN, Rel.

Min.

LUIZ FUX, Primeira Seção, DJe 3.8.2009). 6.

Por expressa previsão legal, é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art.37,§ 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário (art.19-Ada Lei8.036/90, incluído pela MP 2.164-41/2001). 7.

A pendência de julgamento no STF de ação em que se discute a constitucionalidade de lei não enseja o sobrestamento dos recursos que tramitam no STJ. É cabível o exame de tal pretensão apenas em eventual juízo de admissibilidade de recurso extraordinário interposto nesta Corte Superior.

Embargos de declaração rejeitados.(EDAGRESP 201400523263, HUMBERTO MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:12/06/2014) CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

PROCEDIMENTO ORDINÁRIO.

FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA.

NULIDADE DO CONTRATO LABORAL.

ART. 37, II, CF/88.

AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO.

FGTS.

LEVANTAMENTO.

POSSIBILIDADE.

CONSTITUCIONALIDADE DO ART.19-A LEI N. 8.036/90.

I- Na espécie, considerando que o vínculo estabelecido entre a autora e a ré não está amparado na Lei nº 8.666/93, tampouco no regime de contratação temporária, previsto na Lei n° 8.745/93, resta evidenciada a nulidade da contratação em questão, fundada na inexistência de prévia realização de concurso público, conforme exige o art.37, II, da Constituição Federal.

II- O Superior Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que "é constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário." (RE 596478, ELLEN GRACIE, STF.) III- A jurisprudência dos colendos Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, bem como desta egrégia Corte é pacífica no sentido de que mesmo sendo nulo o contrato de trabalho, por violar a exigência do concurso público, não pode ser impedido o saque do saldo dos depósitos em conta do FGTS, por não ser admissível que o trabalhador, que prestou regularmente seus serviços, seja responsabilizado por não ter concorrido diretamente para a conduta ilícita perpetrada pelo empregador.

IV- O Superior Tribunal de Justiça, em sede de repercussão geral sob o tema 905, decidiu que, no âmbito de condenações em desfavor da Fazenda Pública, os juros de mora devem ser computados no importe de 0,5% ao mês até a entrada em vigor do Código Civil de 2002, quando deverá ser observada a taxa SELIC, sem cumulação com qualquer outro índice, até a vigência da Lei 11.960/2009, fluindo a partir de então pelos índices oficiais aplicados à caderneta de poupança, (art.1º-F da Lei 9.494/97).

Ainda segundo a tese fixada naquela ocasião, em relação à correção monetária devem ser adotados os seguintes parâmetros: (i) até a vigência do Código Civil de 2002, em janeiro de 2003, índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (ii) a partir de janeiro de 2003 até a vigência da Lei 11.960/2009, é vedada a incidência de correção monetária, posto que já contemplada na taxa SELIC; (iii) no período posterior à vigência da Lei 11.960/2009, correção monetária com base no IPCA-E.

V- Remessa necessária e recursos de apelação desprovidos.

Sentença confirmada.

Os juros e a correção monetária incidentes sobre a condenação imposta à FUB deverão ser calculados na forma especificada na fundamentação.

VI - Em se tratando de sentença proferida na vigência do CPC de 1973, não se aplicam as regras previstas no art. 85 do NCPC. (AC 0070290-74.2011.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, TRF1 - QUINTA TURMA, PJe 21/10/2022 PAG.) Cumpre ressaltar que o plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 596478, após o reconhecimento da repercussão geral, entendeu pela constitucionalidade do citado art.19-A da Lei 8.036/90, incluído pela MP 2.164-41/2001.

Veja-se: Recurso extraordinário.

Direito Administrativo.

Contrato nulo.

Efeitos.

Recolhimento do FGTS.

Artigo19-Ada Lei nº8.036/90.

Constitucionalidade. 1. É constitucional o art.19-Ada Lei nº8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2.

Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art.37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3.

Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (STF - RE: 596478 RR, Relator: ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 13/06/2012, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 01/03/2013) Considerando que o vínculo estabelecido entre a parte autora e a FUB não encontra amparo na Lei n. 8.666/93 e sequer no regime de contratação temporária, previsto na Lei n. 8.745/93, evidencia-se a nulidade da contratação em questão, fundada na inexistência de prévia realização de concurso público, conforme exige o art. 37, II, da Constituição Federal.

Apesar de ser nulo o contrato em referência, alguns efeitos devem ser resguardados à parte autora, como o direito à percepção das horas trabalhadas e os depósitos do FGTS, nos termos do art.19-A da Lei n. 8.036/1990, o qual estabelece ser devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato seja declarado nulo, nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.

Diante do exposto, nos termos da referida legislação e interpretação jurisprudencial aplicada à matéria, contratos dessa espécie originam direito ao recebimento das horas efetivamente trabalhadas em contraprestação aos serviços, além dos depósitos de FGTS e seu levantamento, restando indevidas as demais parcelas de verbas rescisórias postuladas.

Correção monetária e juros conforme Manual de Cálculos da Justiça Federal.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação para condenar a ré ao pagamento dos valores atinentes ao FGTS, sem multa rescisória, relativamente ao período da prestação de serviços, restando indevidas as demais parcelas de verbas rescisórias.

Em se tratando de sentença proferida na vigência do CPC/1973, não se aplicam as regras previstas no art. 85 do CPC.

Diante da sucumbência recíproca, compensa-se integralmente a verba honorária.

Metade das custas pela parte autora, cuja exigibilidade resta suspensa diante da gratuidade de justiça.

A FUB é isenta de custas. É como voto.

Desembargador Federal MARCELO ALBERNAZ Relator PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 03 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO ALBERNAZ Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) 0070352-17.2011.4.01.3400 APELANTE: LOUSEMBERG MARCOS ANTONIO DAS ROCHAS FREITAS Advogado do(a) APELANTE: MARCELO TEODORO GUIMARAES PIRES - MG126376 APELADO: FUNDACAO UNIVERSIDADE DE BRASILIA EMENTA CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA.

FUB.

VÍNCULO EMPREGATÍCIO.

IMPOSSIBILIDADE.

NULIDADE DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.

ART.37, II, CF/88.

AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO.

FGTS.

DEPÓSITO.

LEVANTAMENTO.

POSSIBILIDADE.

ART.19-A DA LEI N. 8.036/90.

APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE. 1.

Apelação interposta pela parte autora em face de sentença que julgou improcedente o pedido de reconhecimento do vínculo empregatício com a FUB no período de fevereiro de 1996 a dezembro de 2009, com condenação ao pagamento do FGTS, multa e verbas rescisórias (aviso prévio, férias, 13º salário, adicional noturno e de insalubridade). 2.

Na espécie, depreende-se dos autos que a parte autora foi contratada pela Fundação Universidade de Brasília (FUB) pelo período de 01/02/1996 a 28/12/2009, desempenhando a função de porteiro, com recebimento de pagamento mensal em contraprestação aos serviços.

Por sua vez, a parte apelada sustenta que a contratação foi efetivada como prestação de serviços específicos, na modalidade de tarefa, nos termos do art. 10, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/93. 3.

No entanto, o vínculo estabelecido entre a parte apelante e a FUB não caracteriza a contratação na modalidade de tarefa, na qual se ajusta mão de obra para pequenos trabalhos por preço certo (art.10, inciso II, alínea d, da Lei n. 8.666/93), tendo em vista a própria necessidade de continuidade da contratação, que durou quase catorze anos, de forma ininterrupta. 4.

Acostados aos autos diversos avisos de pagamento referentes ao período de prestação de serviços.

Ainda, consta Declaração, emitida pela FUB, do longo período de prestação de serviços e a unidade de exercício das atividades da parte autora.

As provas documentais anexadas demonstram o caráter contínuo, ininterrupto e precário da prestação de serviços.

Portanto, caracterizada a relação jurídico-administrativa.

Consequentemente, totalmente descabida a pretensão de reconhecimento de vínculo empregatício. 5.

Assim, considerando que o vínculo estabelecido entre as partes não está amparado na Lei n. 8.666/93, tampouco no regime de contratação temporária, previsto na Lei n. 8.745/93, resta evidenciada a nulidade da contratação em questão, fundada na inexistência de prévia realização de concurso público, conforme exige o art. 37, II, da Constituição Federal. 5.

Sobre esta matéria, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, bem como desta Corte Regional, é pacífica no sentido de que mesmo sendo nulo o contrato de trabalho, por violar a exigência do concurso público, não pode ser impedido o saque do saldo dos depósitos em conta do FGTS, por não ser admissível que o trabalhador, que prestou regularmente seus serviços, seja responsabilizado por não ter concorrido diretamente para a conduta ilícita do empregador.

Veja-se: EDAGRESP 201400523263, HUMBERTO MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:12/06/2014; e AC 0070290-74.2011.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, TRF1 - QUINTA TURMA, PJe 21/10/2022. 6.

Apesar de ser nulo o contrato em referência, alguns efeitos devem ser resguardados à parte autora, como o direito à percepção das horas trabalhadas e os depósitos do FGTS, nos termos do art.19-A da Lei n. 8.036/1990, o qual estabelece ser devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato seja declarado nulo, nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. 7. “É constitucional o art.19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2.

Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art.37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados” (STF - RE: 596478 RR, Relator: ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 13/06/2012, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 01/03/2013). 8.

Apelação parcialmente provida para condenar a ré ao pagamento dos valores atinentes ao FGTS, sem multa rescisória, relativamente ao período da prestação de serviços, restando indevidas as demais parcelas de verbas rescisórias.

ACÓRDÃO Decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do voto do Relator.

Brasília/DF.

Desembargador Federal MARCELO ALBERNAZ Relator

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO 1ª TURMA APELAÇÃO CÍVEL (198) 0070352-17.2011.4.01.3400 Processo de origem: 0070352-17.2011.4.01.3400 Brasília/DF, 2 de julho de 2024.

Intimação da Pauta de Julgamentos da Sessão Ordinária da 1ª Turma Destinatários: APELANTE: LOUSEMBERG MARCOS ANTONIO DAS ROCHAS FREITAS Advogado(s) do reclamante: MARCELO TEODORO GUIMARAES PIRES APELADO: FUNDACAO UNIVERSIDADE DE BRASILIA O processo nº 0070352-17.2011.4.01.3400 APELAÇÃO CÍVEL (198), Relator: MARCELO VELASCO NASCIMENTO ALBERNAZ, foi incluído na Sessão abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes.

Sessão de Julgamento Data: 26-07-2024 a 02-08-2024 Horário: 00:00 Local: Virtual Observação: A Sessao Virtual (Resolucao Presi 10118537) tera duracao de 5 (cinco) dias uteis com inicio em 26/07/2024 e termino em 02/08/2024.

As sustentacoes orais que deverao ser apresentadas por midia suportada no PJe, ou pedido de retirada de pauta da Sessao Virtual para inclusao em Sessao Presencial ou Presencial com Suporte em Video, deverao ser apresentadas via e-mail do Orgao Julgador - Primeira Turma: [email protected], ate 48h antes do inicio da Sessao.