TRF1 - 1000897-27.2024.4.01.3000

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Acre 1ª Vara Federal Cível e Criminal da SJAC SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1000897-27.2024.4.01.3000 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: VINICIUS DA SILVA CAVALCANTE REPRESENTANTES POLO ATIVO: WILLIAN POLLIS MANTOVANI - AC4030 POLO PASSIVO: Presidente do Conselho Regional de Odontologia do Acre e outros SENTENÇA I No caso, trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar impetrado por VINICIUS DA SILVA CAVALCANTE, em face de ato atribuído ao PRESIDENTE DO CONSELHO REGIONAL DE ODONTOLOGIA DO ACRE, objetivando "ordenar a posse do impetrante ao cargo de Auxiliar Administrativo no Conselho Regional de Odontologia do Acre – CRO/AC, em razão da vaga está disponível, uma vez que a matéria aqui suscitada já foi objeto de pacificação pela corte superior e os fundamentos que a ensejam já se encontrarem devidamente documentados nos autos, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa de diária".

A liminar foi indeferida (ID 2031825195).

O CRO/AC apresentou informações (ID 2046758673).

Alegou a ausência de preterição, que realizou a convocação das duas vagas do cargo pleiteado pelo Impetrante e que, após as vacâncias, optou por chamar candidatos de outros cargos, de acordo com a necessidade do órgão.

O impetrante manifestou-se sobre as informações (id 2061403677).

O Ministério Público Federal expôs seu desinteresse em intervir no feito (id 2085239169). É o relatório.

Decido.

II A decisão que indeferiu o pedido de liminar assentou-se nos seguintes fundamentos: Com efeito, o Impetrante obteve a 3ª colocação na Classificação para o cargo de Auxiliar Administrativo, consoante Edital de Resultado Final do Concurso, de 03/12/2019 (ID 2022964158, p. 2), tendo sido disponibilizadas 15 vagas de cadastro de reserva para ampla concorrência para o cargo pretendido para lotação em Rio Branco, a teor do edital juntado com a inicial.

Sobre o tema, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal encontra-se pacificada no sentido de que o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso não gera direito subjetivo à nomeação, dado a discricionariedade da Administração Pública quanto ao momento da nomeação, salvo em casos de preterição imotivada dos candidatos aprovados fora das vagas, o chamado cadastro de reservas.

Nesse sentido: "A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. (RE 837311, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgamento em 9.12.2015, DJe de 18.4.2016, com repercussão geral - tema 784) Outrossim, decisão do Superior Tribunal de Justiça, publicada no informativo 630, conferiu direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital caso surjam novas vagas durante o prazo de validade do certame, haja inequívoca necessidade de seu provimento e não tenha restrição orçamentária.

Vejamos: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PARA PROCURADOR DO BANCO CENTRAL DO BRASIL.

ALEGADA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MINISTRO DE ESTADO DO PLANEJAMENTO, DESENVOLVIMENTO E GESTÃO.

DESCABIMENTO.

DECISÃO INTERLOCUTÓRIA PROFERIDA E NÃO RECORRIDA.

CONFIRMAÇÃO DESSE DECISÓRIO.

CANDIDATOS APROVADOS FORA DO LIMITE DE VAGAS.

DEMONSTRAÇÃO DE INTERESSE NA SUA NOMEAÇÃO POR PARTE DO BANCO CENTRAL DO BRASIL.

OMISSÃO DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, DESENVOLVIMENTO E GESTÃO NA RESPOSTA AO PEDIDO DE PROVIMENTO DOS CARGOS FEITO PELO BANCO CENTRAL.

AUSÊNCIA DE PROVA DE RESTRIÇÃO FINANCEIRA OU DE QUALQUER OUTRO OBSTÁCULO ORÇAMENTÁRIO PARA A NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS.

MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO. (...) 3.

No que concerne à questão de mérito objeto deste mandamus, o Plenário do STF, por ocasião do julgamento do RE 837.311/PI, Rel.

Min.

Luiz Fux, julgado sob a sistemática da repercussão geral, reconheceu que da aprovação em concurso público só decorre direito subjetivo à nomeação, se estiver demonstrada alguma das seguintes situações: a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas inserido no edital (RE 598.099); b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, considerando os fundamentos declinados no acórdão. 4.

Ocorre que o julgado do STF consignou, ao final, outra premissa de direito, a qual, embora tratada como excepcionalidade do caso, igualmente se verifica na situação em exame, que consiste no fato de surgirem novas vagas e houver manifestação inequívoca da administração sobre a necessidade de seu provimento, bem como, por óbvio, inexistir prova de restrição orçamentária ou de qualquer outro obstáculo de ordem financeira, a ser provado pelo poder público, para tal nomeação. 5.

No caso, os impetrantes foram aprovados fora do limite de vagas conforme previsão editalícia.

De sua parte, o Banco Central do Brasil, autarquia a quem interessava o provimento dos cargos, dentro do período de validade do certame, enviou pedido escrito ao Ministério do Planejamento, no qual informava a existência das vagas e da "extrema relevância" quanto à nomeação adicional, uma vez que considerou que os seus quadros jurídicos se encontravam "muito aquém do necessário para que o órgão jurídico bem desempenhe sua missão institucional de garantir a segurança legal dos atos dos gestores da Autarquia, a integridade de seu patrimônio e a plena recuperação de seus créditos".

Assim, no que se refere à manifestação inequívoca da administração quanto à existência de vagas e à necessidade premente do seu provimento, a prova é indene de dúvidas. 6.

O Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, a quem competia provar a restrição orçamentária ou qualquer outro obstáculo financeiro como óbice ao interesse público no provimento de tais cargos, nos termos estritos como decidido pelo STF no julgamento do RE 837.311/PI, Rel.

Min.

Luiz Fux, ignorou solenemente o pleito do Banco Central do Brasil, nada obstante os fundamentos nele deduzidos.

Demais disso, no âmbito deste mandado de segurança, quando poderia fazer a referida prova, nada objetou nesse sentido, como se depreende do teor das informações juntadas aos autos, do que se conclui que inexiste qualquer impedimento orçamentário ou financeiro para atendimento ao pleito de estrito interesse público na nomeação dos impetrantes, formulado pelo ente da administração a quem competia fazê-lo. 7.

Mandado de segurança concedido. (MS 22.813/DF, Rel.

Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/06/2018, DJe 22/06/2018) Ocorre que, in casu, não existe prova de inequívoca necessidade e interesse do CRO para o provimento do cargo.

A ocorrência de vacância durante a validade do certame não obriga a Administração a proceder à imediata nomeação, devendo prevalecer, na espécie, o interesse da Administração de eleger o momento mais oportuno para o preenchimento da citada vaga.

Acrescenta-se, ainda, que a previsão de vagas para cadastro de reserva, não pressupõe necessária previsão orçamentária para sua nomeação, por configurar lista desvinculada a quantitativo de cargos existentes.

Não é por outra razão que é pacífico o entendimento jurisprudencial de que a aprovação em cadastro de reserva constitui mera expectativa de direito.

No sentido aqui julgado, eis a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATAS CLASSIFICADAS PARA ALÉM DAS VAGAS OFERECIDAS NO CERTAME.

ALEGADA PRETERIÇÃO POR COMISSIONADOS E TERCEIRIZADOS.

DILAÇÃO PROBATÓRIA.

INVIABILIDADE.

AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.

Os candidatos aprovados, mas classificados para além do número de vagas oferecidas no edital do certame, não possuem, em regra, direito líquido e certo à nomeação, mesmo que surjam novas vagas no período de vigência do concurso, caso em que o preenchimento está sujeito ao juízo discricionário de conveniência e oportunidade por parte da Administração.

Precedentes do STJ e do STF. 2.

Na hipótese, as impetrantes participaram de concurso público para o provimento de 45 (quarenta e cinco) vagas destinadas à ampla concorrência, mas foram aprovadas e classificadas, respectivamente, na 143ª, 173ª e 152ª colocação, portanto, muito além do número de vagas inicialmente ofertado pela Administração. 3.

A alegação de que terceirizados e comissionados estariam desempenhando funções dos agentes concursados, para além de carente de prova pré-constituída, desconsidera o fato de que as atribuições dos cargos públicos efetivos são fixadas em lei e não se confundem com aquelas confiadas aos servidores comissionados, que, constitucionalmente, ?destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento? (CF, art. 37, V), ou com os serviços prestados por empresas privadas contratadas mediante prévio procedimento licitatório.

Ademais, ainda que existisse algum desvio nas apontadas contratações, caberia a anulação das designações ou dos contratos administrativos, com a consequente punição da autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º).

Ainda assim, a desconstituição da hipotética situação irregular não geraria, só por isso, o surgimento de novos cargos efetivos, cuja criação somente se viabiliza com a edição de lei própria. 4.

Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no RMS n. 69.013/CE, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 5/9/2022, DJe de 8/9/2022, destaquei.) Nesse contexto, inexistindo demonstração de inequívoca necessidade e interesse do CRO para provimento, bem como de preterição do Impetrante, não há direito líquido e certo à nomeação.

Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar formulado por VINÍCIUS DA SILVA CAVALCANTE em face do PRESIDENTE DO CONSELHO REGIONAL DE ODONTOLOGIA DO ACRE.

DEFIRO a gratuidade da justiça requerida, nos termos do art. 99, § 2º, do Código de Processo Civil.

Assim, inalterado o panorama fático que determinou o indeferimento do pedido de liminar, não demonstrada a necessidade e o interesse do CRO e o fato de as vacâncias posteriores do mesmo cargo não dá ensejo à obrigatória nomeação, adoto os fundamentos lançados na decisão acima transcrita como razão de decidir.

III Ante o exposto, DENEGO a segurança pleiteada por VINICIUS DA SILVA CAVALCANTE, em face de ato atribuído ao PRESIDENTE DO CONSELHO REGIONAL DE ODONTOLOGIA DO ACRE.

Custas pelo impetrante dispensadas em razão da concessão da gratuidade da justiça (art. 99, § 2º, do Código de Processo Civil.), sem honorários ( art. 25 da Lei n. 12.016/09).

P.R.I.

Documento datado e assinado eletronicamente.

WENDELSON PEREIRA PESSOA Juiz Federal da 1ª Vara - SJAC