TRF1 - 1036543-62.2024.4.01.3400

Seção Judiciária do Distrito Federal 17ª Vara Federal Cível da SJDF SENTENÇA: TIPO A PROCESSO: 1036543-62.2024.4.01.3400 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: KYOTO COMERCIO DE VEICULOS LTDA IMPETRADO: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BRASILIA SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por KYOTO COMERCIO DE VEICULOS LTDA contra ato atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM BRASILIA, objetivando: “a) conceder medida liminar, inaudita altera pars, para os fins de autorizar as Impetrantes a incluírem o IPI não recuperável na base de cálculo dos créditos a serem apurados de PIS/COFINS, afastando-se os efeitos da IN 2.121/2022, obstando, ainda, a Autoridade Impetrada a impor atos punitivos às Impetrantes, por exemplo, a recusa na expedição da CND, inscrição em órgãos de proteção ao crédito, propositura de execuções fiscais, até o trânsito em julgado da presente demanda; (...); e) ao final, conceder a segurança, para os fins de: (i) confirmando-se a medida liminar, declarar o direito das Impetrantes de apurar e aproveitar créditos de PIS e COFINS com o valor do IPI não recuperável em sua base de cálculo, nos termos do artigo 3º das Leis Federais nº 10.637/2002 e 10.833/2003 e artigo 195, §12º, da Constituição Federal, afastada a IN 2.121/2022; e, (ii) reconhecer e declarar o direito à compensação para os fins de restituir os valores desde a instituição da IN 2.121/2022, incluindo-se os valores indevidamente recolhidos no curso da presente demanda, a seu critério, quer por meio da sua compensação (REsp 1.498.234/RS), ou, ainda expedição de precatório a partir de liquidação via processo autônomo (REsp 1.466.607/RS e Súmulas STJ nºs 213 e 461), devidamente atualizados pelo índice aplicável; (iii) subsidiariamente, requer-se o reconhecimento do direito de a Impetrante se sujeitar aos ditames da IN 2.121/2022, notadamente sobre a vedação de inclusão do IPI não recuperável na base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS, somente após 90 dias da sua data de publicação.” A parte impetrante narra, em síntese, que é pessoa jurídica de direito privado, devidamente constituída, que atua, dentre outros, no comércio a varejo de automóveis, camionetas e utilitários, e que, no regular exercício de suas atividades, está sujeita ao recolhimento de tributos federais, dentre os quais a Contribuição ao Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e a Contribuição ao Programa de Integração Social (“PIS”), no regime não cumulativo, que incidem sobre a sua receita e/ou faturamento.

Aduz que a regra geral que prevê a possibilidade de apropriação dos créditos das aludidas contribuições está formalizada no art. 3º, incisos I e II, cumulado com o § 1º, inciso I, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03.

Ocorre que em dezembro/2022 foi editada a Instrução Normativa RFB nº 2.121, que revogou a IN RFB nº 1.911/2021, passando a se tornar a principal consolidação das normas infralegais sobre as contribuições para o PIS/COFINS, e a partir da novel legislação infralegal, a Receita Federal do Brasil suprimiu o direito de os contribuintes apurarem créditos de IPI não recuperável.

Prossegue afirmando que, ao estabelecer que o IPI, incluindo o IPI não recuperável (claro custo de aquisição a compor o valor do bem adquirido pela impetrante), não integrará a base de cálculo dos créditos das Contribuições, a norma revogou parcialmente o princípio da não cumulatividade a que se sujeitam as contribuições ao PIS/COFINS.

Ademais, nas competências posteriores à IN nº 2.121/22, a apuração de créditos de PIS/COFINS restou significativamente reduzida, pois restringiu o direito previsto pelos artigos 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 de modo indevido.

Por fim, entende que a referida restrição, prevista apenas em norma infralegal, viola as disposições do artigo 150, inciso I e artigo 195, § 12º, da Constituição Federal e artigo 97 do Código Tributário Nacional, além do artigo 87 da Constituição Federal, que confere ao Poder Executivo apenas o direito de regulamentação das normas em sentido estrito (leis), e não atende à indispensável necessidade de sujeição à anterioridade tributária nonagesimal.

Inicial instruída com documentos.

Decisão (id2129642939) determinou à parte impetrante a comprovação do recolhimento das custas judiciais, bem como a emenda à inicial para regularizar sua representação, instruindo a peça inaugural com procuração contendo os dados previstos nos §§ 2.º e 3.º do art. 105, c/c o art. 287, do CPC/2015.

Petição da impetrante (id2134954901) com a juntada dos documentos, conforme determinado.

Decisão (id2137462030) determinou a intimação da impetrante para juntar aos autos documento de identificação do seu representante/administrador, bem como postergou a apreciação do pedido liminar para após as informações da autoridade coatora e a manifestação do Ministério Público Federal.

Petição da impetrante com a juntada dos documentos (id2141763029).

Ingresso da União (Fazenda Nacional) (id2156529572).

Informações prestadas (id2157153424).

O MPF não se manifestou sobre o mérito (id2170254876).

Vieram os autos conclusos.

Decido.

Por meio da presente ação mandamental, a impetrante pretende assegurar o direito de incluir o custo do IPI não recuperável na base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS, afastando-se a limitação contida no artigo 171, Parágrafo único, inciso III, da Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022, o qual entende ser ilegal e inconstitucional.

Pois bem.

O regime da não-cumulatividade do PIS e da COFINS foi objeto da Emenda Constitucional nº 42/2003, que incluiu o § 12 ao artigo 195 da Constituição de 1988, in verbis: Art. 195. (...) § 12.

A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas.

Desse modo, a possibilidade de adoção do regime não-cumulativo para as contribuições de PIS e COFINS foi delegada ao legislador ordinário, cabendo a este escolher os setores econômicos abrangidos pela sistemática.

Também é o legislador ordinário quem elege as despesas passíveis de gerar créditos de PIS e COFINS, e seu modo de apuração, podendo, ainda, rever as opções a qualquer momento.

Neste sentido se fixou tese pelo STF, quando do julgamento do Tema 756 da Repercussão Geral: I.

O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da CF/88, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e Cofins e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança; II. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão sobre a expressão ‘insumo’ presente no art. 3º, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 e sobre a compatibilidade, com essas leis, das IN/SRF 247/2002 (considerada a atualização pela IN/SRF 358/2003) e 404/2004; III. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei 10.865/2004. (STF.

Plenário.

RE nº 841.979/PE, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado em 25/11/2022) A Instrução Normativa RFB nº 2.121, de 15/12/2022, questionada pela impetrante, assim dispôs, em seu artigo 171, Parágrafo único, inciso III: Art. 171.

Para efeito de cálculo dos créditos de que trata esta Seção, integram o valor de aquisição as parcelas redutoras decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso III do caput do art. 184 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, art. 3º, § 17; e Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, art. 3º, § 25). (Redação do caput dada pela Instrução Normativa RFB Nº 2264 DE 30/04/2025).

Parágrafo único.

Não geram direito a crédito: (...); III - o IPI incidente na venda pelo fornecedor.

De acordo com a referida norma, o IPI, parcela sobre a qual não há incidência de PIS e COFINS nas operações de saída, não confere direito de crédito das mesmas contribuições nas operações de entrada.

No que tange à legalidade da aludida instrução normativa, cumpre transcrever os artigos 1º, §§ 1º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, que tratam do PIS e da COFINS pela sistemática da não-cumulatividade: Art. 1º A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

O artigo 12, § 4º, do Decreto-Lei nº 1.598/1977, por sua vez, estabelece, in verbis: Art. 12.

A receita bruta compreende: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (...) § 4º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. (...).

Assim, observa-se que na receita bruta, base de cálculo do PIS e da COFINS, não devem ser incluídos tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante, como é o caso do IPI não recuperável, no qual o vendedor destaca em Nota Fiscal o valor do IPI cobrado do comprador ou contratante na condição de mero depositário.

Logo, considerando que na operação de saída o IPI não recuperável não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, o comprador, quando da entrada da mercadoria, não poderá apurar créditos de PIS e COFINS sobre tal montante, conforme expressa vedação legal constante nos artigos 3º, §§ 2º, incisos II, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, verbis: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) § 2º Não dará direito a crédito o valor: (...) II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição; e (Redação dada pela Lei nº 14.592, de 2023) (...). (Grifo nosso).

Conclui-se, portanto, que, conforme tese firmada no julgamento do RE nº 841.979/PE (Tema 756 da Repercussão Geral), o legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não-cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança.

Por sua vez, não há ilegalidade no artigo 171, Parágrafo único, inciso III, da IN/RFB nº 2.121 de 15/12/2022, pois em conformidade com a legislação ordinária.

Destaca-se que os elementos essenciais para a validade e exigibilidade das exações em questão (hipótese de incidência, sujeição passiva, alíquota e base de cálculo) foram definidos por lei em sentido material e formal (Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003) e não foram alterados pela referida instrução normativa.

Esse o cenário, não há qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade no artigo 171, Parágrafo único, inciso III, da Instrução Normativa da RFB nº 2.121/2022, como alegado pela impetrante.

Nesse sentido: TRIBUTÁRIO.

PIS/COFINS.

NÃO-CUMULATIVIDADE.

CREDITAMENTO.

IPI NÃO-RECUPERÁVEL.

IMPOSSIBILIDADE.

ART. 170, II, DA IN RFB 2.121/2022.

Não é autorizado o creditamento, para os fins das contribuições ao PIS e à COFINS, dos valores referentes ao IPI incidente na aquisição de produtos para revenda, por força do art. 3º, § 2º, inciso II, das Leis 10.637/2002, e 10.833/2003, mostrando-se legal o artigo 170, II da Instrução Normativa da RFB nº 2.121/2022, o qual apenas prestigiou a sistemática da não-cumulatividade já prevista na legislação.

Precedente: AC 5014385-26.2023.4.04.7205, Segunda Turma, Relator Eduardo Vandré Oliveira Lema Garcia, juntado aos autos em 24/11/2023. (TRF4, AC nº 5078453-18.2023.4.04.7000/PR, Relatora Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, 2ª T., por unanimidade, julgado em 20/05/2025).

TRIBUTÁRIO.

PIS E COFINS.

REGIME NÃO CUMULATIVO.

VALORES REFERENTES AO IPI NÃO RECUPERÁVEL.

CREDITAMENTO.

IMPOSSIBILIDADE.

ARTIGO 170, INCISO II, DA INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 2.121/2022.

AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.

TEMA 756 STF.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

INAPLICABILIDADE. 1.

No julgamento do Recurso Extraordinário nº 841.979/PE (Tema nº 756 de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que "O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança".

Portanto, o regime não cumulativo do PIS e da COFINS foi relegado à disciplina infraconstitucional. 2.

Não há ilegalidade no artigo 170, inciso II, da Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022, o qual apenas prestigiou a sistemática da não-cumulatividade já prevista na legislação.

Não se trata de limitação instituída originariamente pela referida IN, mas sim pelas leis que regem a apuração não-cumulativa do PIS e da COFINS (Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03).

Assim, não tem o contribuinte direito ao creditamento, no âmbito do regime não cumulativo do PIS e da COFINS, dos valores referentes ao IPI não recuperável. 3.

Inaplicabilidade do princípio da anterioridade nonagesimal à alteração de critério do Fisco para a admissibilidade de creditamento, o qual somente é aplicável frente a leis que instituem ou majoram tributos. 4.

Mantida a sentença denegatória da segurança. (TRF4, AC nº 5022107-13.2024.4.04.7000/PR, Relatora Desembargadora Federal LUCIANE A.

CORRÊA MÜNCH, 1ª T., por unanimidade, julgado em 08/04/2025).

Cumpre destacar que, embora os julgados acima se refiram ao artigo 170, inciso II, da Instrução Normativa nº 2121/2022, trata-se de norma similar, que foi revogada pela Instrução Normativa RFB Nº 2152 DE 14/07/2023 e substituída por aquela que está sendo questionada pela impetrante, de modo que não afeta a conclusão a que se chegou.

Eis a redação do anterior art. 170, inciso II: Art. 170.

As parcelas do valor de aquisição dos itens não sujeitas ao pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins não geram direito a crédito, tais como (Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, § 2º, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 37; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, § 2º, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 21; e Acórdão em Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº 574.706): (...) II - o IPI incidente na venda do bem pelo fornecedor; e (...).

Por fim, não há que se falar em aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal à IN RFB nº 2.121/2022, pois, conforme esclarecido no último julgado acima transcrito, este somente se aplica frente a leis que instituem ou majoram tributos, e não quando há apenas alteração de critério do Fisco para a admissibilidade de creditamento, a fim de adaptar o entendimento do órgão fiscal à previsão legal vigente (arts. 3º, §§ 2º, incisos II, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03).

Tratando-se de norma complementar (art. 100, I, do CTN), aplica-se à hipótese o disposto no artigo 103, inciso I, do CTN, que determina a vigência imediada da norma, e afasta-se a regra da anterioridade prevista no artigo 104 do CTN.

Isso posto, DENEGO A SEGURANÇA.

Custas de lei.

Sem honorários advocatícios, conforme art. 25, da Lei 12.016/2009 e nos termos dos enunciados da Súmula n. 512, do STF e n. 105 do STJ.

Intimem-se a parte impetrante e a autoridade coatora.

Vista à PGFN e ao MPF.

Interposto recurso, deverá a Secretaria do Juízo certificar o recolhimento do preparo (caso necessário), até as quarenta e oito horas seguintes à interposição do recurso.

Após, intime-se a parte recorrida para apresentar contrarrazões no prazo legal.

Em seguida, com ou sem contrarrazões, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se, com baixa na distribuição.

Publicada e registrada eletronicamente.

Brasília/DF, na data da assinatura.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal

Seção Judiciária do Distrito Federal 17ª Vara Federal Cível da SJDF PROCESSO: 1036543-62.2024.4.01.3400 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: KYOTO COMERCIO DE VEICULOS LTDA IMPETRADO: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BRASILIA DECISÃO É sabido que a petição inicial deverá ser instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação, a teor do art. 320 do CPC/2015.

Assim, sendo ônus da parte requerente diligenciar no sentido de juntar aos autos documento de identificação do seu representante/administrador, determino a sua intimação para que, no prazo de 15 (quinze) dias, emende a petição inicial para tal finalidade, sob pena do seu indeferimento (CPC/2015, art. 321, parágrafo único).

Em caso negativo, ou ainda de seu cumprimento não satisfatório, renove-se a conclusão.

Estando regularizada a petição inicial, desde já a recebo.

Diante da inexistência nos autos de qualquer elemento concreto de urgência que importe em perecimento de direito ou risco ao resultado útil do processo, postergo a análise do pedido liminar para após as informações da autoridade coatora e a manifestação do Ministério Público Federal, ocasião em que terei maiores elementos para proferir uma decisão em sede de cognição exauriente.

Notifique-se a autoridade impetrada para que preste suas informações, no prazo de 10 (dez) dias, e intime-se o representante judicial da pessoa jurídica interessada para que, querendo, ingresse no feito (Lei 12.016/2009, art. 7.º, incisos I e II).

Em seguida, dê-se vista ao Parquet Federal, para que se manifeste, no prazo de 10 (dez) dias (Lei 12.016/2009, art. 12).

Após, retornem-me os autos conclusos para julgamento.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpram-se.

Publicado e registrado eletronicamente.

Brasília/DF, 15 de julho de 2024.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal