TRF1 - 1041317-38.2024.4.01.3400

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Distrito Federal 17ª Vara Federal Cível da SJDF PROCESSO: 1041317-38.2024.4.01.3400 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: BRENTECH ENERGIA S.A.

REPRESENTANTES POLO ATIVO: ELLEN BIANCA LIMA DA CONCEICAO - BA70047 e PEDRO COELHO DE SOUZA MONTEIRO MAGALHAES - BA20501 POLO PASSIVO:OPERADOR NACIONAL DO SISTEMA ELETRICO ONS e outros REPRESENTANTES POLO PASSIVO: LUIS FILIPE RODRIGUES RIBEIRO - SP391328 DECISÃO Trata-se de ação de procedimento comum, com pedido de tutela provisória de urgência, ajuizada por BRENTECH ENERGIA S.A. em desfavor do OPERADOR NACIONAL DO SISTEMA ELETRICO ONS e AGENCIA NACIONAL DE ENERGIA ELETRICA - ANEEL objetivando: a) a concessão da liminar “inaudita altera pars”, haja vista que presentes os requisitos do art. 300 do CPC, em razão do arbitramento de multa rescisória, pela primeira Ré à Autora – sob orientação da segunda Ré, sem que fosse observado o trâmite do devido processo legal para aplicação da multa rescisória, a fim de determinar às Rés que suspendam a cobrança da referida multa, desde a data do seu primeiro vencimento, em 15/06/2024, garantindo que a Autora não seja cobrada de qualquer valor, a título de multa, nem sofra qualquer sanção ou penalidade do setor elétrico, até que haja o esgotamento da via administrativa, sobretudo no que tange ao trâmite do processo instaurado a NUP nº 48513.013976/2024- 00; a.1) na hipótese de a decisão de suspensão ocorrer após o dia do primeiro vencimento, requer-se a imediata suspensão de qualquer cobrança em aberto, bem como o desfazimento de todos os atos de excussão iniciados, garantindo-se a manutenção do status quo ante até o julgamento final da demanda. (...) c) a total procedência da ação para, em caráter definitivo, confirmar a liminar, determinando que seja declarado o direito da Autora ao devido processo legal administrativo, determinando-se às Rés que suspendam a cobrança da referida multa – relacionada ao CUST 013/2008, desde a data do seu primeiro vencimento, em 15/06/2024, garantindo que a Autora não seja cobrada de qualquer valor, a título de multa, nem sofra qualquer sanção ou penalidade do setor elétrico, até que haja o esgotamento total da via administrativa, sobretudo no que tange ao trâmite do processo NUP nº 48513.013976/2024-00.

A parte autora alega, em síntese, que: - é empresa produtora de energia elétrica, proprietária e titular da usina termelétrica (“UTE”) Goiânia II1, vencedora do 1º Leilão de Energia Nova, promovido pela Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, em 16/12/2005.

Em 03/08/2006, através da Portaria n. 218 do Ministério de Minas e Energia (Anexo 01), recebeu autorização para se estabelecer como Produtora Independente de Energia Elétrica (“PIE”), mediante a implantação da central geradora termelétrica denominada Goiânia II, constituída de 88 (oitenta e oito) unidades geradoras com 1.600 kW cada, totalizando 140.000 kW de capacidade instalada e 65.300 kW médios de garantia física de energia, utilizando óleo diesel como combustível, localizada no Município de Aparecida de Goiânia, Estado de Goiás.

Nos termos do art. 5º da referida Portaria, esta autorização (outorga) tinha previsão de vigorar pelo prazo de 35 (trinta e cinco) anos, contados a partir da publicação do referido instrumento; - dentre as obrigações da empresa, previstas no art. 3º da Portaria, incluem-se a de celebrar contratos de conexão de uso dos sistemas de transmissão e distribuição (CUST/CUSD), nos termos da legislação específica (inciso IV) e a de firmar Contrato de Comercialização de Energia no Ambiente Regulado (CCEAR), nos termos do Edital, por um prazo de 15 (quinze) anos (inciso XVII); - uma vez recebida a citada outorga, tendo se sagrado vencedora do Leilão de Energia Nova e tendo firmado seus respectivos CCEARs, esta procedeu à elaboração do contrato CUST nº 13/2008 com o Operador Nacional do Sistema Elétrico (ONS) (Anexo 02) e com as concessionárias de transmissão, estas representadas pela próprio ONS.

Na Cláusula 3ª deste instrumento, foi estabelecido que o contrato entraria em vigor a partir da data de sua assinatura, assim permanecendo até a data de sua rescisão ou até a extinção da concessão ou da autorização da Usina; - ao assinar o CUST, fica obrigada a pagar a respectiva Tarifa do Uso de Sistema de Transmissão (TUST), que visa remunerar a infraestrutura de transmissão que pode vir a utilizar durante a sua operação; - observa-se que, dentre os instrumentos constituídos e celebrados pela empresa para exploração de sua atividade, o CUST é aquele que tem seu prazo final condicionado à ocorrência de uma das seguintes hipóteses: (a) à data de sua rescisão; ou (2) ao fim do prazo do instrumento de outorga que autoriza a empresa a se estabelecer com Produtor Independente de Energia Elétrica; - a relação entre a duração dos CUST e da Autorização das Usinas Termoelétricas é evidente, pois se a Usina não pode mais oferecer ao sistema a sua energia, não há razão para ela estar conectada ao sistema, usando a sua infraestrutura; - é importante frisar que é uma Usina Termoelétrica que utiliza óleo diesel como combustível, o que eleva o seu custo variável de geração, e exige que ela seja contratada por meio de Leilões de Energia que acomodem o seu tipo de combustível, e que a remunerem para estar disponível ao sistema.

Assim, após o encerramento do contrato regulado (CCEAR), sem possibilidade de sua renovação, em virtude da mudança da matriz elétrica brasileira, verificou a inviabilidade da sua atividade após o fim do CCEAR; - isso ocorre porque, Usinas movidas a óleo combustível ou óleo diesel têm custo variável maior do que o Preço da Liquidação das Diferenças (PLD) máximo e, por isso, não acham oportunidade no mercado livre de energia.

Esses fatores levam essas Usinas a analisarem a viabilidade da exploração das atividades relacionadas à sua Autorização, e, consequentemente, tornam dispensável a sua conexão ao sistema mediante os Contratos de Uso do Sistema de Transmissão (CUST); - a utilização de Termoelétricas como a Autora, portanto, se tornou inviável no cenário atual, em que a matriz elétrica brasileira passou por uma reformulação, com o planejamento das entidades governamentais voltado para a utilização de fontes renováveis de energia.

Nesse contexto, a Empresa de Pesquisa Energética (EPE), órgão vinculado ao Ministério de Minas e Energia, já vem realizando estudos e adequando o Sistema Elétrico Brasileiro para a substituição de usinas a diesel; - como a Autora, conforme consta em seus Planos Decenais de Energia e Balanço Energético Nacional há pelo menos desde 2016, como será aqui evidenciado; - deve-se ressaltar que, enquanto vigoraram sua Autorização e seu CUST, pagou regularmente sua TUST, de forma a remunerar os investimentos de transmissão, e que nesses mais de 15 (quinze) anos de vigência ultrapassou o montante de R$133.000.000,00 (cento e trinta e três milhões de reais), em valores históricos, sem atualização; - considerando todo o quanto acima narrado foi que, em 27/04/2023, a apresentou a Carta 002/2023-BR ao Superintendente de Concessões e Autorizações e Permissões dos Serviços de Energia Elétrica – SCE da ANEEL, solicitando a antecipação do término da vigência das autorizações a si concedidas para explorar a UTE Goiânia II, outorgada sob o regime de Produção Independente (Anexo 03); - na referida Carta, a Autor detalhou que a sua outorga teve início em 04/08/2006, com previsão de término em 04/08/2041, enquanto que o CCEAR firmado tem previsão de término em 31/12/2023.

Desta forma, a solicitação da empresa para a Segunda Ré foi no sentido de requerer que o término da outorga se desse, não em 04/08/2041, mas em 01/01/2024, juntamente com o término do CCEAR; - que o pedido efetuado, à época, teve fundamento legal lastrado na previsão do art. 5º, §1º, inciso IV, da Portaria nº 218/2006 – Portaria que autorizou a concessão da outorga – no âmbito do qual é previsto que, embora a referida autorização tivesse prazo de 35 (trinta e cinco) anos, a sua revigação seria permitida, dentre outras hipóteses, por solicitação da autorizada; - conforme requerido pela empresa, em 12/12/2023, a Superintendência de Concessões, Permissões e Autorizações dos Serviços de Energia Elétrica da ANEEL (Segunda Ré) proferiu voto deferindo a antecipação, para 01/01/2024, do fim da vigência da autorização conferida à Autora, conforme se verifica nos documentos em anexo (Anexos 04 e 05); - no entanto, ficou surpresa com o que aconteceu após o fim da sua outorga, quando o Operador Nacional do Sistema Elétrico – NOS (Primeiro Réu), sem o devido processo administrativo e possibilidade de defesa, impôs, à empresa, uma multa rescisória de R$44.792.160,86 (quarenta e quatro milhões, setecentos e noventa e dois mil cento e sessenta reais e oitenta e seis centavos) - Anexo 06.

Segundo o ONS, a motivação dessa multa foi que o término do CUST, ocasionado pelo encerramento da outorga, em data anterior à prevista no Contrato, caracterizaria uma rescisão contratual e, portanto, justificaria a aplicação da multa rescisória.

Essa foi a alegação do ONS em Carta de resposta à empresa, em 22/03/2024 (Anexo 07).

Inicial instruída com procuração e documentos.

Custas iniciais recolhidas.

Manifestação da ANEEL (id 2135595104).

Manifestação do ONS (id 2136086507).

Vieram os autos conclusos.

Decido.

A controvérsia cinge-se a cobrança dos encargos rescisórios decorrentes do encerramento do Contrato de Uso do Sistema de Transmissão n° 013/2008 (CUST).

Na manifestação (id 2135595103) a ANEEL informa: A autora informou nos autos do processo administrativo 48500.000077/2006-25 que a UTE Goiânia II não possuía o suporte de um contrato regulado que compense os custos fixos de sua operação; ou seja seria uma usina economicamente inviável no mercado de energia, pois possui custo variável superior ao Preço de Liquidação das Diferenças — PLD máximo.

Esta foi a razão pelo qual foi solicitado a antecipação do término do prazo de outorga de autorização dessa usina.

Pretendeu a autora extinguir a usina termoelétrica de sua propriedade, o que foi deferido.

Ocorre que a Autora celebrou Contratos de Uso do Sistema de Transmissão - CUST, por intermediação do Operador Nacional do Sistema - ONS até o ano de 2041.

Isso implica que o Sistema Elétrico se programou para contratação de concessionária de linha de transmissão para disponibilizar a linha para escoar a energia da Autora.

Ainda que a outorga tenha sido revogada a pedido, o mau planejamento da autora acarretou gastos de outros agentes que sequer são partes do processo.

Esses custos é que estão sendo cobrados.

A norma setorial disciplina que o pagamento dos custos incorridos pelo sistema deve se de 03 anos como se ativa fosse, a contar da revogação antecipada.

A justificativa é de que após 3 (três) anos o crescimento vegetativo compensaria referidos custos.

No caso, diante do pedido formulado pela parte autora no final de maio de 2024, ainda não há como saber em que termos a Diretoria colegiada da ANEEL deliberará o caso em tela, visto que a instrução e documentos analisados podem conter peculiaridades, não podendo, muito menos, se falar em mora administrativa que demande intervenção judicial.

Na manifestação (id 2136086507) o Operador Nacional do Sistema Elétrico informa: 13.

Para que a energia gerada pela AUTORA possa ser transportada, faz-se necessária a conexão da Usina da AUTORA às redes de transmissão.

Assim, em 2008, foi celebrado com o ONS e com as concessionárias de transmissão, estas representadas pelo ONS, o Contrato de Uso do Sistema de Transmissão n° 013/2008 (CUST), que teria vigência até a sua rescisão ou até a extinção da concessão ou da autorização da AUTORA, nos termos da Cláusula 3ª do CUST. 14.

Quanto ao seu objetivo, a Cláusula 2ª estabelece que o CUST tem por finalidade regular: (i) a prestação dos serviços de transmissão pelas concessionárias de transmissão à AUTORA, mediante controle e supervisão do ONS; (ii) a prestação pelo ONS dos serviços de coordenação e controle da operação e dos serviços de transmissão; e (iii) a administração pelo ONS dos encargos de uso da transmissão e a execução do sistema de garantias. 15.

Buscando facilitar a compreensão, é apresentada a imagem abaixo para ilustrar a relação entre as partes envolvidas no presente caso.

A AUTORA, como produtora de energia, se relaciona com o ONS por meio do CUST.

O ONS, por sua vez, representa as concessionárias de transmissão no CUST, em virtude do CPST firmado com cada uma delas. 16.

Essa dinâmica contratual demonstra a posição do ONS como intermediário na gestão do sistema de transmissão, atuando como elo entre os produtores de energia e as mais de 300 concessionárias de transmissão.

A ANEEL, por sua vez, exerce o papel de órgão regulador e fiscalizador, garantindo o cumprimento das normas e o equilíbrio entre os interesses dos diferentes agentes do setor elétrico. 17.

Ocorre que em 2023, para a surpresa de todos os agentes do mercado regulado, a AUTORA requereu à ANEEL a antecipação do fim da outorga para operação da UTE Goiânia II (com prazo em 04/08/2041), buscando que a nova data da revogação da autorização ocorresse em 1º/01/2024 (Documento de id. 2132045251), o que foi acolhido pela diretoria da ANEEL em 12/12/2023 (Documento de id. 2132045384), tendo sido emitida a Resolução Autorizativa nº 15.023/2023 (Documento n. 05): 18.

De se ressaltar que a ANEEL apenas autorizou a antecipação do término da outorga (por meio da Resolução Autorizativa nº 15.023/2023), tendo em vista o fato de que esta é uma decisão exclusiva do produtor de energia (no caso, a AUTORA), mas, em nenhum momento, a ANEEL liberou a AUTORA dos encargos rescisórios. 19.

Diante deste cenário, em 08/02/2024 o ONS formalizou consulta à ANEEL, com cópia à AUTORA, sobre a necessidade de cobrança dos encargos rescisórios do CUST pela antecipação do término de vigência (Documento n. 06).

Veja-se: 20.

Em paralelo, o ONS, em 22/03/2024, comunicou à AUTORA o encerramento antecipado da vigência do CUST em 01/01/2024, conforme previsto na Cláusula 3ª, alertando acerca da consulta realizada e que na hipótese de se confirmar a exigibilidade dos encargos rescisórios, o ONS emitiria a respectiva cobrança à AUTORA (Documento de id. ). 21.

Em resposta à consulta do ONS, a ANEEL expediu, em 26/03/2024, o Ofício nº 113/2024 com cópia à AUTORA (Documento n. 07) e determinou, com base no Despacho ANEEL nº 1.259/2022, que o ONS operacionalize a cobrança dos encargos rescisórios, uma vez que a AUTORA deu causa à revogação da autorização.

Confira-se: 22.

Diante da determinação da ANEEL contida no Ofício nº 113/2024 e em cumprimento às normas regulatórias, o ONS procedeu com a operacionalização dessa cobrança, que se dá através da emissão do aviso de débito, à AUTORA, e dos avisos de crédito, às concessionárias de transmissão, referente à multa rescisória no valor global de R$ 44.792.160,86, tendo sido a multa fundamentada na Cláusula 28ª do CUST, no Despacho ANEEL nº 1.259/2022 e na Resolução Normativa ANEEL nº 905/2020. 23.

Em 23/05/2024, a AUTORA, contrariada com a emissão dos avisos de débito referente à multa rescisória contratual, protocolou – sem que houvesse qualquer fundamentação normativa – a Carta 001/2024-BR junto à ANEEL, o que gerou o Número Único de Protocolo (“NUP”) 48513.013976/2024-00.

Nessa carta, a AUTORA contesta a legalidade da multa rescisória imposta, argumentando que a antecipação do término da outorga, seguida do encerramento do CUST, não se enquadra como rescisão contratual, e que a aplicação da multa contratual sem prévio processo administrativo viola seu direito à ampla defesa e ao contraditório. (...) 37.

Por seu turno, a cláusula 28ª do CUST nº 013/2008 prevê expressamente a aplicação das normas legais relativas à prestação de serviços de energia elétrica vigentes na data da celebração do contrato, bem como as que vierem a ser editadas pelo Poder Concedente: 38.

Já quando se analisa as normas vigentes, verifica-se a legalidade da exigibilidade da multa, independentemente de prévio processo administrativo, nos itens 4.4.13 e 6.3.3 das Regras dos Serviços de Transmissão de Energia Elétrica contidas na Seção 5.1 do Módulo 5 da Resolução Normativa ANEEL nº 905/2020: 39.

Não fosse o bastante, a ANEEL, em resposta à consulta do ONS sobre o presente caso, expediu o Ofício nº 113/2024 (Documento n. 07), determinando, com base no Despacho ANEEL nº 1.259/2022, a cobrança dos encargos rescisórios, sob o fundamento de que a AUTORA teria dado causa à revogação da autorização.

Confira-se: Pois bem, analisando-se as informações trazidas aos autos, observa-se que a cobrança dos encargos rescisórios decorrentes do encerramento do Contrato de Uso do Sistema de Transmissão n° 013/2008 (CUST), tem previsão na Cláusula 28ª do CUST nº 013/2008, combinado com nos itens 4.4.13 e 6.3.3 das Regras dos Serviços de Transmissão de Energia Elétrica contidas na Seção 5.1 do Módulo 5 da Resolução Normativa ANEEL nº 905/2020.

O item 4.4.13 prevê que em caso de rescisão do CUST (...), serão devidos os EUST referentes aos 3 (três) anos subsequentes à data da rescisão (...), sendo que a liquidação ocorrerá na primeira apuração mensal de serviços e encargos subsequentes.

Não se vislumbra, assim, ilegalidade na cobrança de encargos referentes aos 3 (três) anos subsequentes à data da rescisão.

Como informa a ANEEL isso ocorre porque a Autora celebrou Contratos de Uso do Sistema de Transmissão - CUST, por intermediação do Operador Nacional do Sistema - ONS até o ano de 2041.

Isso implica que o Sistema Elétrico se programou para contratação de concessionária de linha de transmissão para disponibilizar a linha para escoar a energia da Autora.

Ademais, conforme exposto pela ANEEL a norma setorial disciplina que o pagamento dos custos incorridos pelo sistema deve se de 03 anos como se ativa fosse, a contar da revogação antecipada.

A justificativa é de que após 3 (três) anos o crescimento vegetativo compensaria referidos custos.

Por fim, ante o pedido formulado pela parte autora no final de maio de 2024 junto a ANEEL, e como não há como saber em que termos a Diretoria colegiada deliberará sobre o caso, parece-me razoável suspender a cobrança dos encargos até a deliberação do colegiado.

Isso posto, DEFIRO, em parte, o pedido de tutela de urgência para DETERMINAR a suspensão da cobrança dos encargos (EUST) decorrente da rescisão, a pedido da autora, do Contrato de Uso do Sistema de Transmissão n° 013/2008 (CUST) até deliberação do pedido administrativo pela Diretoria Colegiada da ANEEL.

Citem-se.

Intimem-se.

A presente decisão servira de mandado de citação e intimação.

Publicada e registrada eletronicamente.

Brasília/DF, 17 de julho de 2024.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal