TRF1 - 1019103-69.2023.4.01.3600

Seção Judiciária do Estado de Mato Grosso 2ª Vara Federal Cível da SJMT SENTENÇA TIPO "B" PROCESSO: 1019103-69.2023.4.01.3600 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: IRRIGAR ENGENHARIA E IRRIGACAO LTDA - ME IMPETRADO: *DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM CUIABÁ/MT, UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) SENTENÇA I.

RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança impetrado por IRRIGAR ENGENHARIA E IRRIGAÇÃO LTDA – ME em face de ato atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM CUIABÁ – MT, no qual objetiva assegurar a apuração e recolhimento do PIS e COFINS com a exclusão do ISSQN das bases de cálculo das referidas contribuições.

Narrou a impetrante que era pessoa jurídica regularmente constituída que tinha por objeto o Comércio atacadista de máquinas, aparelhos e equipamentos para uso agropecuário e, como tal, sujeitava-se ao recolhimento da contribuição para financiamento da seguridade social (COFINS) e da contribuição ao programa de integração social (PIS), instituídas, respectivamente, pelas Leis Complementares n. 70/91 e n. 7/70 e com espeque constitucional no art. 195, I, “b”, e no art. 239 da Constituição Federal.

Informou, também, que se sujeitava ao recolhimento do imposto municipal sobre serviços de qualquer natureza (ISSQN), incidente sobre a prestação de Manutenção e reparação de máquinas e equipamentos para agricultura e pecuária, prestados ao usuário final, Instalação de máquinas e equipamentos industriais, exclusivamente com material por ele fornecido da lista anexa à Lei Complementar nº 116/03.

Aduziu que o ISSQN estava incluído no preço do serviço e sobre ele, indevidamente, incidia a COFINS e a contribuição para o PIS, quando deveriam incidir tão somente sobre o faturamento da empresa, assim entendidos os ingressos próprios a compor seu caixa e “[...] como atestam as notas fiscais anexas à presente, o ISSQN está embutido no preço do serviço praticado pela Impetrante e, por exigência da Autoridade Coatora, é incluído na base de cálculo da COFINS e da contribuição para o PIS”.

Sustentou que a inclusão era ilegal e inconstitucional e que deveria ser observado o decidido no RE 240.785-2/MG.

Pediu a concessão da segurança “[...] para que se reconheça: (i) o direito líquido e certo da Impetrante de não se submeter ao recolhimento da COFINS e da contribuição para o PIS sobre valores correspondentes ao ISSQN; (ii) o direito líquido e certo da Impetrante ao crédito decorrente dos valores indevidamente pagos a esse título, nos últimos 60 meses, bem como à compensação desse crédito com os valores vincendos de quaisquer tributos administrados pela SRF, atualizado pela Taxa Selic”.

Foi determinado que a impetrante recolhesse as custas processuais e ela juntou o comprovante, mas em valor abaixo da tabela, razão pela qual foi reiterada a determinação e ela as complementou.

O pedido liminar foi deferido.

A União pediu seu ingresso no feito.

Devidamente notificada, a autoridade coatora apresentou informações, nas quais arguiu a necessidade de sobrestamento do feito em razão do RE 592.616/RS (Tema 118) e, no mérito, explicou a legislação pertinente à matéria e que não era caso de aplicação do RE 574.506.

Pediu a denegação.

O Ministério Público Federal ofertou parecer. É o breve relato.

DECIDO.

II.

FUNDAMENTAÇÃO De início, esclareço que os processos de mandado de segurança (individual ou coletivo), por gozarem de prioridade legal (Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009, art. 20), estão abrangidos pela norma de exclusão constante do art. 12, § 2º, inciso VII, do Código de Processo Civil de 2015, independentemente de sua posição no relatório "Ordem Cronológica de Conclusão – CPC Art. 12" disponibilizado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

Defiro o pedido da União (PFN) de integração à lide.

Presentes os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular da relação jurídica processual, passo à análise do mérito.

Por ocasião da análise do pedido liminar, foi prolatada a seguinte decisão (Id. 1905687151): [...] Em sede de mandado de segurança, a prova, pré-constituída, deve ser suficiente para demonstrar a presença dos requisitos ensejadores à concessão de medida liminar, que são a relevância do fundamento da impetração e do perigo da ineficácia da medida em caso de demora.

A prova do direito líquido e certo, desse modo, deve ser manifesta, pré-constituída, apta, assim, a favorecer, de pronto, o exame da pretensão deduzida em juízo.

Numa análise preliminar dos autos, vislumbro presentes os requisitos autorizadores ao deferimento da medida liminar requerida. É digno de destaque que, inicialmente, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já havia assentado, durante o julgamento do RE nº 240785, que o “(...) Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento”.

Segundo o voto do Ministro Relator Marco Aurélio o preceito constitucional revelador da incidência sobre o faturamento “(...) decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços.

A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar.

O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta.

Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS.

O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo.

A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação.

No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar nº 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins, o valor devido a título de IPI.

Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS.

O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento.

Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea “b” do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal.

Com efeito, a partir dos argumentos lançados pelo nobre Relator, impõe-se reconhecer que a manifestação da Suprema Corte tratou de analisar a matéria com olhos voltados diretamente à conceituação contábil de faturamento, assim entendido como o somatório dos valores das operações negociais realizadas, afastando quaisquer outras interpretações, atentando-se fielmente aos institutos, expressões e vocábulos presentes no texto constitucional.

Por fim, coerente com o entendimento acima sufragado e afastando a controvérsia dantes pendente sobre a matéria, no dia 09/03/2017, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574706, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema da repercussão geral, aquela e.

Corte deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a tese de que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

Seguindo o entendimento da Suprema Corte no Recurso Extraordinário nº 240785 e nº 574706, entendo pertinente a concessão do pedido de medida liminar vindicado.

Isso porque, o raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS também é cabível para excluir o ISSQN, visto que este apenas transita na contabilidade da empresa, sem configurar acréscimo patrimonial.

Neste sentido: TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS À EXECUÇÃO.

ICMS.

ISS.

BASE DE CÁLCULO.

PIS.

COFINS.

PRECEDENTE DO STF.

RECURSO DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Em relação à inclusão dos valores relativos ao ISS e ICMS na base de cálculo de PIS e COFINS, a jurisprudência pátria já se pacificou no sentido de ser incabível tal procedimento (STF – RE 574.706/PR), não merecendo reparos a sentença no ponto. 2.

O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS, conforme o acórdão publicado em 02.10.2017 (RE 574706 / PR PARANÁ.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

Relator(a): Min.

CÁRMEN LÚCIA.

Julgamento: 15/03/2017). 3.

Igualmente indevida a inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, uma vez que possui característica idêntica ao ICMS, razão pela qual deve ser aplicado o mesmo entendimento firmado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal. (AC 1007677-36.2019.4.01.4300, DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO, TRF1 – SÉTIMA TURMA, Pje 08/03/2021). 4.

Apelação da embargada desprovida.

Sentença mantida. (AC 0017183-85.2015.4.01.3300, JUIZ FEDERAL LUCIANO MENDONÇA FONTOURA (CONV.), TRF1 – OITAVA TURMA, Pje 03/08/2021 PAG.) PROCESSUAL CIVIL TRIBUTÁRIO APELAÇÃO CÍVEL INCLUSÃO DO ISSS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E/OU COFINS ILEGITIMIDADE NÃO-SUBSUNÇÃO DO ICMS AO CONCEITO DE FATURAMENTO CF/88, ART. 195, I RE Nº 240.785/MG AÇÃO AJUIZADA APÓS 08/06/2005.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

OBSERVÂNCIA.

CORREÇÃO MONETÁRIA.

APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. 1.

Conforme disposição legal, a base de cálculo das contribuições para o PIS (Lei 10.637/2002) e para a COFINS (Lei 10.833/2003) é o faturamento, o qual foi equiparado ao total das receitas, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. 2.

O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) imposto retido pelo contribuinte por obrigação legal, sem que este suporte o ônus do pagamento porquanto o transfere para o contribuinte de fato não pode, efetivamente, ainda que se leve em conta o conceito amplo de `todas as receitas obtidas pela pessoa jurídica, ser considerado faturamento. 3.O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) imposto retido pelo contribuinte por obrigação legal, não é receita da empresa, sendo valor de titularidade do fisco municipal.

Ainda que se leve em conta o conceito amplo de `todas as receitas obtidas pela pessoa jurídica, não pode ser considerado faturamento, e, portanto, não pode ser incluído na base de cálculo de PIS ou COFINS. 4.O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS, conforme o acórdão publicado em 02.10.2017.( RE 574706 / PR PARANÁ.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

Relator(a): Min.

CÁRMEN LÚCIA.

Julgamento: 15/03/2017.

Orgão Julgador: Tribunal Pleno.

Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO Dje-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017.) 5.Igualmente indevida a inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, uma vez que possui característica idêntica ao ICMS, razão pela qual deve ser aplicado o mesmo entendimento firmado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal. 6.

Reconhecida, pelo Supremo Tribunal Federal, a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/05, considera-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.

Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados.

Recurso extraordinário desprovido. (Cf.

RE 566621/RS, da Relatoria da Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, Dje 11/10/2011; p. 273). 7.

Correção monetária pela Taxa SELIC, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, sob o regime do recurso repetitivo do art. 543-C do Código de Processo Civil. (Cf.

Resp 1270439/PR, Rel.

Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2013, Dje 02/08/2013). 8.

Apelação a que se dá provimento para para reconhecer a ilegalidade da inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem autorizar a compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. (AC 1000699-05.2016.4.01.3700, DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO, TRF1 – SÉTIMA TURMA, Pje 30/07/2021 PAG.) A questão pende de análise no tema 118 da repercussão geral do STF.

Ante o exposto, DEFIRO o pedido de liminar, para suspender a exigibilidade do ISSQN da base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS, quando a impetrante figurar na condição de sujeito passivo da obrigação tributária. [...] Nada foi produzido/alegado nos autos que altere esse entendimento, cujos fundamentos serão utilizados como razão de decidir desta sentença.

Acrescenta-se que o Tema 118 do STF permanece sem julgamento e o Tribunal Regional Federal da 1ª Região tem decidido no mesmo sentido desta, conforme exemplo: TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ILEGITIMIDADE DA MATRIZ PARA DEMANDAR EM FAVOR DAS FILIAIS.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

ISS.

EXCLUSÃO.

BASE DE CÁLCULO.

PIS E COFINS.

POSSIBILIDADE.

COMPENSAÇÃO.

CORREÇÃO MONETÁRIA. 1.

Este Tribunal Regional Federal decidiu que A matriz não é legitimada para demandar em favor de suas filiais quando o tributo tem fato gerador individualizado, porque são elas estabelecimentos autônomos, bem como que (...) é essencial a qualificação de todas as empresas filiais na petição inicial para que possam ser atingidas pela coisa julgada, o que não se vislumbra na hipótese.

Aplicação de precedentes jurisprudenciais deste Tribunal Regional Federal. 2.O egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 566621/RS, sob a sistemática da repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar n.º 118/2005, decidindo pela aplicação do prazo prescricional quinquenal para as ações ajuizadas a partir de 09/06/2005, como no caso concreto.

Aplicação de precedente jurisprudencial do egrégio Supremo Tribunal Federal. 3.

Em julgamento de mérito realizado sob a sistemática da repercussão geral, o egrégio Supremo Tribunal Federal posicionou-se, em síntese, no sentido de que não deve ocorrer a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Aplicação de precedente jurisprudencial do egrégio Supremo Tribunal Federal. 4.

O ISS (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza), instituído pelos municípios, configura tributo a ser pago por empresas que prestam serviços de qualquer natureza e, do mesmo modo do cálculo do ICMS (tributo estadual), está embutido no preço dos serviços praticados.

Assim, o raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é aplicado para exclusão do ISS. 5.

No que se refere à matéria em debate, este Tribunal Regional Federal decidiu que é (...) indevida a inclusão do ISSQN na base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, vez que possui características idênticas ao que ocorre com relação ao ICMS, a impor-se o mesmo entendimento firmado pela Suprema Corte.

Aplicação de precedentes jurisprudenciais deste Tribunal Regional Federal. 6.

Nesse contexto, merece destacar, ainda, que esta Corte Regional decidiu que (..) não se está diante da aderência do paradigma ao caso concreto, mas sim da aplicação, por analogia, das razões de decidir adotadas pela Suprema Corte no tema nº 69, o ISS passível de restituição ou compensação é aquele destacado na nota fiscal, sendo esse o valor exigido ou exigível pela Fazenda Pública, e que No tocante ao ISS a ser excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS, registre-se que o entendimento fixado pela Suprema Corte na Sessão Extraordinária de 13/05/2021, em exame de embargos de declaração no RE 574.706/PR, é no sentido de que o ICMS passível de exclusão das bases de cálculo do PIS e da COFINS é aquele incidente sobre a operação, ou seja, o destacado na nota fiscal de saída, e não o efetivamente recolhido pelo contribuinte.

Aplicação de precedentes jurisprudenciais deste Tribunal Regional Federal. 7.

Por outro lado, ressalte-se, ainda, que, a teor do que dispõem as súmulas n.º 269 e n.º 271, do egrégio Supremo Tribunal Federal, respectivamente, O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança e A concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria. 8.

Nesse contexto, o egrégio Superior Tribunal de Justiça decidiu que "(...) a possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração (...)". ( AgInt no REsp n. 1.911.513/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 16/8/2021, DJe de 18/8/2021. 9.

Acerca da compensação dos valores indevidamente recolhidos, deve-se observar o disposto no art. 74, da Lei nº 9.430/1996, com a redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002: O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. 10.

Devem ser excetuados, no entanto, os débitos das contribuições previstas nos arts. 2º e 3º, da Lei nº 11.457/2007, nos termos do contido no art. 26-A dessa mesma lei, com redação dada pela Lei nº 13.670, de 30 de maio de 2018. 11.

A compensação deverá ser realizada de acordo com a lei vigente na data do encontro de contas.

Aplicação de precedente jurisprudencial do egrégio Superior Tribunal de Justiça. 12.

A correção monetária deverá ser feita na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal (Resolução CJF 134, de 21/12/2010, com alterações da Resolução CJF 267, de 02/12/2013), considerando que em sintonia com o entendimento jurisprudencial ( REsp nº 1.495.146 Tema 905). 13.

Apelação da impetrante parcialmente provida, para conceder parcialmente a segurança vindicada e, por conseguinte, reconhecer à recorrente o direito de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o direito de compensar os valores recolhidos indevidamente a esse título, durante o quinquênio anterior à impetração do writ, conforme as diretrizes estabelecidas no voto. (TRF-1 - AMS: 10303318220214013900, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL I'TALO FIORAVANTI SABO MENDES, Data de Julgamento: 21/03/2023, 7ª Turma, Data de Publicação: PJe 10/04/2023 PAG PJe 10/04/2023 PAG) Logo, a impetrante tem direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, a serem apurados na via administrativa e respeitada a prescrição quinquenal, atualizado pela SELIC.

III.

DISPOSITIVO Diante do exposto, CONCEDO A SEGURANÇA nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para declarar o direito da impetrante de excluir o ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como de repetir o indébito (por compensação administrativa ou restituição) dos valores recolhidos indevidamente a esse título, respeitada a prescrição quinquenal e atualizado pela SELIC e somente após o trânsito em julgado.

Condeno a União ao ressarcimento das custas, nos termos do art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 9.289/19.

Sem honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 c/c enunciado 105 da súmula do STJ.

Sentença sujeita a reexame necessário, conforme o art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/09.

Na hipótese de interposição de recurso voluntário, intime-se a parte contrária para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal.

Em seguida, não apresentado recurso adesivo, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região, com as homenagens de estilo, nos termos do art. 1.010, §1º e §3º, do CPC.

Transitada a sentença em julgado: a) certifique-se; b) intimem-se as partes para requererem o que entenderem cabível no prazo comum de 10 (dez) dias; c) apresentado requerimento, autos conclusos para decisão; d) nada sendo requerido, arquivem-se, independentemente de intimação.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se CUIABÁ, data da assinatura digital. assinado digitalmente Juiz Federal Substituto