TRF1 - 1007683-76.2023.4.01.3500

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1007683-76.2023.4.01.3500 PROCESSO REFERÊNCIA: 1007683-76.2023.4.01.3500 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: POSTO 3M ARAGUAIA LTDA REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: LUIZA CALDEIRA LEITE SILVA - RJ234532-A POLO PASSIVO:UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) RELATOR(A):PEDRO BRAGA FILHO PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 38 - DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 1007683-76.2023.4.01.3500 PROCESSO REFERÊNCIA: 1007683-76.2023.4.01.3500 APELAÇÃO CÍVEL (198) RELATÓRIO O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO (RELATOR): Trata-se de apelação interpostapelo POSTO 3M ARAGUAIA LTDA contra sentença denegatória da segurança que objetivava o creditamento do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), no regime monofásico, submetida à alíquota zero, bem como a compensação dos valores indevidamente recolhidos nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Não houve condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei 12.016/2009.

Em suas razões recursais, sustentou a apelante que a Lei Complementar 192/2022 garantiu a todas as pessoas jurídicas, inclusive o adquirente final, a alíquota zero das contribuições do PIS e da COFINS, porém a Medida Provisória 1.118/22 revogou o direito ao creditamento, em razão disso deve se submeter às regras constitucionais da anterioridade nonagesimal, para utilizar os créditos da contribuição para PIS e da COFINS oriundos dos custos de aquisição de combustíveis, até 90 dias após a publicação da LC 194/2022.

Requereu provimento ao recurso, pugnando pela reforma da sentença para que seja reconhecido o direito de utilizar os custos de aquisição de combustíveis, em forma de crédito das contribuições do PIS e da COFINS até 90 dias após a publicação da LC 194/2022, bem como a repetição de indébito dos valores indevidamente recolhidos.

Nas contrarrazões, a União pugnou pelo não provimento do recurso.

O Ministério Público Federal entendeu não ser caso de sua intervenção. É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 38 - DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 1007683-76.2023.4.01.3500 PROCESSO REFERÊNCIA: 1007683-76.2023.4.01.3500 APELAÇÃO CÍVEL (198) VOTO O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO (RELATOR): Inicialmente, cumpre destacar que a legitimidade ad causam é matéria de ordem pública podendo, portanto, ser reconhecida e pronunciada de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, nos termos do art. 17 c/c art. 485, VI, e § 3º do Código de Processo Civil.

A presente ação mandamental foi ajuizada pelo POSTO 3M ARAGUAIA LTDA, empresa que, conforme consta da petição inicial, tem como objeto social o comércio varejista de combustíveis para veículos automotores, (ID 390923238).

O art. 4º da Lei 9.718/1998 aponta como contribuintes do PIS e da COFINS os produtores e importadores de derivados de petróleo.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Tribunal Federal Regional da 1ª Região pacificou entendimento no sentido que os comerciantes varejistas de combustíveis não ostentam legitimidade ativa para discutir sobre as contribuições que são recolhidas pelas refinarias de petróleo.

Confiram-se as seguintes ementas: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ.

COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEL.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

PIS E COFINS.

CONTRIBUINTE DE FATO.

ILEGITIMIDADE ATIVA.

APLICAÇÃO DO RESP Nº 903.394/AL, REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.1.

O acórdão recorrido reformou a sentença de forma parcial, apenas no que tange a atuação da empresa como comerciante varejista para o trato de questões envolvendo PIS e COFINS sobre a receita da revenda de combustíveis da qual não participa como contribuinte de direito.

Portanto, não é possível a esta Corte conhecer das questões relativa à atuação da recorrente como contribuinte de direito, haja vista a ausência de interesse recursal, nem da pretensão relativa às receitas de PIS e COFINS não decorrentes do recolhimento monofásico, seja por ausência de interesse recursal, seja por ausência de prequestionamento ou impossibilidade de análise do contexto fático-probatório dos autos a atrair a incidência da Súmula nº 7 desta Corte.2.

A jurisprudência desta Corte entende que as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) não têm legitimidade ativa para afastar a incidência de tributos recolhidos pelas refinarias na condição de contribuintes substitutos.

Isto porque as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) são meros contribuintes de fato, cuja ausência de legitimidade foi firmada no recurso representativo da controvérsia REsp. n. 903.394/AL, Primeira Seção, Rel.

Ministro Luiz Fux,DJe de 26.04.2010.3.

Agravo interno não provido. (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.787.265/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 11/10/2021, DJe de 18/10/2021.)" "CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

AÇÃO DE RITO COMUM.

PIS.

COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL.

INCLUSÃO INDEVIDA.

REPERCUSSÃO GERAL.

STF.

TEMA 69.

MODULAÇÃO.

EFEITOS LIMITADOS A 15/03/2017, COM RESSALVA DAS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ ESSA DATA.

ICMS-ST.

REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO.

IMPOSSIBILIDADE.

RECEITA PROVENIENTE DA VENDA DE COMBUSTÍVEL.

REGIME MONOFÁSICO.

COMERCIANTE VAREJISTA.

ILEGITIMIDADE ATIVA. 1.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 574.706, em sede de repercussão geral, firmou o entendimento no sentido de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS (Tema 69). 2.

Ao apreciar os embargos declaratórios no RE 574.706, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o valor a ser excluído é aquele destacado na nota fiscal.

Na mesma oportunidade, decidiu por modular os efeitos do acórdão, cuja produção deve se dar a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações ajuizadas até essa data. 3.

A compensação dos valores recolhidos indevidamente deve realizar-se na esfera administrativa, após o trânsito em julgado da decisão judicial, sendo vedado o pagamento por meio de precatório em sede de mandado de segurança.

Precedentes. 4.

A tese firmada no Tema 69 pelo Supremo Tribunal Federal não se aplica ao caso do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, no regime de substituição tributária (ICMS-ST), não tendo o contribuinte substituído o direito de excluir seu valor da base de cálculo da contribuição para o PIS da COFINS.

Precedentes. 5.

A partir da vigência da Lei nº 9.990/2000, a atividade de produção e comercialização de combustíveis passou a sujeitar-se ao regime monofásico de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS, incidindo somente sobre as operações realizadas por produtores e importadores (art. 4º, Lei nº 9.718/1998). 6.

As operações relativas a vendas de combustíveis realizadas por distribuidores e comerciantes passaram a se sujeitar à alíquota zero quanto às contribuições para o PIS/PASEP e para a COFINS, por força do art. 42 da MP 2.158-35/2001 e do art. 5º, § 1º, da Lei 9.718/1998. 7.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que a pessoa jurídica que comercializa combustível não tem legitimidade para discutir a relação jurídico-tributária da qual não participa como contribuinte de direito, relativamente à inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 8.

Apelação parcialmente provida para reformar parcialmente a sentença e indeferir o pedido em relação à exclusão do valor do ICMS da base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS nas operações de vendas de combustíveis e em relação ao ICMS-ST.(AC,1013313-39.2020.4.01.3300, Desembargadora Federal Maura Moraes Tayer, TRF1, Oitava Turma, PJe 06/07/2023)." Desse modo, como o recolhimento das contribuições ao PIS e COFINS sobre combustíveis, no regime monofásico, é exigido das refinarias, impõe-se o reconhecimento da ilegitimidade da impetrante para discutir relação jurídico-tributária da qual não participa como contribuinte.

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

Incabível majoração de honorários advocatícios, pois não fixados na sentença, conforme art. 25 da Lei 12.016/2009, uma vez que se trata de mandado de segurança. É o voto.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 38 - DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 1007683-76.2023.4.01.3500 PROCESSO REFERÊNCIA: 1007683-76.2023.4.01.3500 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: POSTO 3M ARAGUAIA LTDA Advogado(s) do reclamante: LUIZA CALDEIRA LEITE SILVA APELADO: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) EMENTA TRIBUTÁRIO.

PROCESSO CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PIS.

COFINS.

COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEL.

ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM.

TEMA 173/STJ.

RESP 903.394/AL.

PRECEDENTES.

APELAÇÃO DESPROVIDA. 1.

A legitimidade ad causam é matéria de ordem pública podendo, portanto, ser reconhecida e pronunciada de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, nos termos do art. 17 c/c art. 485, VI, e § 3º do Código de Processo Civil. 2.

A presente ação mandamental foi ajuizada pelo POSTO 3M ARAGUAIA LTDA, empresa que, conforme consta da petição inicial, tem como objeto social o comércio varejista de combustíveis para veículos automotores, (ID 390923238), razão pela qual não se afigura parte legítima para pleitear creditamento do PIS e da COFINS sobre a revenda do combustível, recolhido pelas refinarias de petróleo (contribuinte de direito). 3.

O art. 4º da Lei 9.718/1998 aponta como contribuintes do PIS e da COFINS os produtores e importadores de derivados de petróleo. 4.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgamento realizado sob a sistemática dos recursos repetitivos, no julgamento do REsp 903.394/AL, fixou a tese jurídica relativamente ao Tema 173, no sentido de que o contribuinte de fato não detém legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito recolhido pelo contribuinte de direito, por não integrar a relação jurídico-tributária pertinente. 5.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Tribunal Federal Regional da 1ª Região pacificou entendimento no sentido que os comerciantes varejistas de combustíveis não possuem legitimidade ativa para discutir sobre as contribuições que são recolhidas pelas refinarias de petróleo.

Precedentes: AgInt no AgInt no AREsp n. 1.787.265/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 11/10/2021, DJe de 18/10/2021; AC,1013313-39.2020.4.01.3300, Desembargadora Federal Maura Moraes Tayer, TRF1, Oitava Turma, PJe 06/07/2023. 6.

Apelação desprovida.

ACÓRDÃO Decide a 13ª Turma do TRF/1ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator.

Brasília/DF, data da assinatura eletrônica.

Desembargador Federal PEDRO BRAGA FILHO Relator

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região BRASíLIA, 10 de setembro de 2024.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: APELANTE: POSTO 3M ARAGUAIA LTDA, Advogado do(a) APELANTE: LUIZA CALDEIRA LEITE SILVA - RJ234532-A .

APELADO: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), .

O processo nº 1007683-76.2023.4.01.3500 APELAÇÃO CÍVEL (198), Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO, foi incluído na Sessão abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes Sessão de Julgamento Data: 11-10-2024 a 18-10-2024 Horário: 06:00 Local: SESSÃO VIRTUAL - GAB38 -1- - Observação: Informamos que a sessão virtual terá duração de 06 dias úteis a contar da data de início, na forma da Resolução PRESI 10118537 e da Portaria 01/2023 do Presidente da 13ª Turma.

A sustentação pelo advogado, na sessão virtual, quando solicitada e cabível, deverá ser apresentada via e-mail, a Coordenadoria Processante, em até 48 (quarenta e oito) horas da data de início da sessão virtual, por qualquer mídia suportada pelo PJE (vídeo gravado), cuja duração não poderá ultrapassar o prazo regimental de 15 minutos, ou juntar diretamente nos autos, desde que nos informe, via e-mail, que assim o fez.

Será excluído da sessão virtual, a qualquer tempo, enquanto não encerrada, o processo destacado a pedido de qualquer desembargador.

AS SOLICITACÕES DE RETIRADA DE PAUTA DA SESSÃO VIRTUAL E INCLUSÃO EM SESSÃO PRESENCIAL OU SESSÃO PRESENCIAL COM SUPORTE DE VÍDEO, PARA FINS DE SUSTENTACAO ORAL PRESENCIAL AO VIVO, DEVERÃO SER APRESENTADAS, VIA E-MAIL, A COORDENADORIA PROCESSANTE, ATÉ 48 HORAS (DOIS DIAS) ANTES DO DIA DE INÍCIO DA SESSÃO VIRTUAL.

E-MAIL DA TURMA: [email protected]