TRF1 - 1002072-56.2020.4.01.3304

PODER JUDICIÁRIO 20ª Vara Federal da SJBA Processo Judicial Eletrônico EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 1002072-56.2020.4.01.3304 EMBARGANTE: NESTLE NORDESTE ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA.

Advogado do(a) EMBARGANTE: CELSO DE FARIA MONTEIRO - SP138436 EMBARGADO: INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA, QUALIDADE E TECNOLOGIA - INMETRO.

ATO ORDINATÓRIO De ordem do MM.

Juiz Federal, nos termos do Provimento COGER 10126799/2020 e Portaria 20ª Vara SJBA 01/2024, intime-se a parte contrária para, querendo, apresentar contrarazões ao recurso interposto, necessitando constituir advogado.

Prazo: 15 dias.

Após, com ou sem contrarazões, remetam-se os autos ao TRF1.

Salvador-BA, data da assinatura. (Assinado eletronicamente) Servidor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária da Bahia 20ª Vara Federal de Execução Fiscal da SJBA PROCESSO: 1002072-56.2020.4.01.3304 CLASSE: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) POLO ATIVO: NESTLE NORDESTE ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA.

REPRESENTANTES POLO ATIVO: CELSO DE FARIA MONTEIRO - SP138436 POLO PASSIVO: INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA, QUALIDADE E TECNOLOGIA - INMETRO.

SENTENÇA Trata-se de embargos à execução opostos pela NESTLÉ NORDESTE ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA em desfavor do INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA, QUALIDADE E TECNOLOGIA - INMETRO, a fim de seja declarada a nulidade das CDA`s 85 e 158, no valor total de R$ 31.564,06, com a consequente extinção da Execução Fiscal nº 0000784-27.2019.4.01.3304.

Aduz a Embargante que foi autuada por supostamente comercializar produtos abaixo do peso indicado na embalagem.

A CDA 85 é vinculada aos Autos de Infração nº 2761670 e 2761671, lavrados no bojo do Processo Administrativo nº 3258/2017-00, com inscrição em 29/01/2019, no valor de R$23.515,20.

Por sua vez, a CDA 158 é vinculada ao Auto de Infração nº 2740184, lavrado no bojo do Processo Administrativo nº 10111/2015, com inscrição em 27/03/2019, no valor de R$ 8.048,86.

Inicialmente, a Embargante impugnou na presente ação unicamente a CDA 85 e alegou nulidade da execução fiscal no tocante a CDA 158, pois embora a petição inicial da execução fiscal proposta pelo INMETRO englobe duas CDA’s (85 e 158), a exordial veio instruída apenas com a CDA 85 quando do ajuizamento.

A seguir, antes mesmo da formação do juízo de admissibilidade da demanda executiva, o INMETRO apresentou adicionalmente a CDA 158 nos autos da execução fiscal, o que levou a Embargante, por sua vez, a aditar os presentes embargos para incluir a CDA 158 na ação (id 1412875790), o que foi admitido pelo Juízo como emenda à inicial no item 2 da decisão de id 1483933875.

No mérito, alega a Embargante, em suma, a nulidade dos Processos Administrativos nº 3258/2017 (CDA 85) e 10111/2015 (CDA 158), pelos seguintes fundamentos: (i) preenchimento incorreto do Quadro Demonstrativo para Estabelecimento de Penalidades e, por consequência, a nulidade do auto de infração ou a ocorrência de majoração indevida da penalidade; (ii) por ausência de informações essenciais no auto de infração (por inexistência de penalidade, motivação e fundamentação para a aplicação de multa); (iii) por ausência de infração à legislação vigente – ínfima diferença apurada em comparação à média mínima aceitável, não caracterizando intenção de prejudicar os consumidores ou aumentar seus lucros; (iv) é empresa idônea, que prima pela qualidade de seu processo produtivo, além do controle interno de medição e pesagem dos produtos, pelo que eventual variação no peso somente poderia ocorrer por circunstâncias externas (inadequado transporte, armazenamento ou medição); (v) necessidade de refazer a perícia com produtos coletados diretamente na fábrica; (vi) existência de disparidade entre os critérios de apuração das multas em cada Estado; (vii) existência de disparidade entre os critérios de apuração das multas entre os produtos; e (viii) a ausência de estabelecimento de critérios para quantificação da multa em razão da falta de regulamentação da norma do art. 9º-A da Lei 9.933/99.

Pede a concessão de efeito suspensivo e , subsidiariamente, pede a conversão da multa em advertência ou a redução do valor imposto.

Após o translado de cópia da decisão proferida na execução fiscal que considerou garantido o juízo (id 2134584618 e 2134584669), foi proferida decisão admitindo os presentes embargos à execução, com determinação de suspensão do curso da ação de execução (id 2134585349).

O INMETRO apresentou impugnação aos embargos, manifestando-se contrariamente aos argumentos lançados pela Embargante.

Em especial, alega que a CDA em execução atende todos os requisitos legais, gozando de presunção de liquidez e certeza, além de defender a regularidade da autuação e do procedimento administrativo realizados dentro dos limites legais (id 2135427176).

Intimadas as partes para especificarem provas (id 2135924351), o INMETRO dispôs não ter provas a produzir (id 2136663112).

Por sua vez, a Embargante apresentou manifestação na qual repisa os termos e pedidos da inicial, inclusive a preliminar de nulidade da execução fiscal no tocante a CDA 158, por falta de juntada da CDA respectiva, bem como requer a produção de prova pericial mediante a pesagem de produtos semelhantes ao autuados a ser realizada no local de fabricação dos produtos, além de pedido genérico de juntada de “laudos periciais produzidos em outros processos” e de “prova documental suplementar” (id 2138703394). É o relatório.

Decido.

A Constituição Federal assegura a observância dos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, bem como garante a produção de todos os meios de prova admitidos pelo ordenamento jurídico que possam influir na convicção do julgador quanto ao direito invocado pela parte.

Todavia, tal direito não é absoluto, pois, como é cediço, incumbe ao julgador apreciar a utilidade e a pertinência da prova requerida e indeferi-la caso ausentes os requisitos legais.

No caso, não verifico a necessidade nem a pertinência da produção de prova pericial para a solução do litígio, haja vista que a Embargante não questiona o resultado da medição realizada no ato de fiscalização em relação à amostra analisada, pretendendo a realização de perícia sobre “produtos semelhantes dos produtos autuados” a serem coletados por ocasião da fabricação, circunstância que se apresente irrelevante para o deslinde da controvérsia.

Isso porque a perícia pretendida recairia sobre lotes de épocas diferentes, os quais não poderiam servir como parâmetro para invalidar a perícia do INMETRO sobre produtos de um lote específico recolhidos nos pontos de venda em data distinta.

Também não colhe a alegação de que a perícia deve ser realizada na fábrica, de modo afastar a eventual alteração de peso posterior no transporte ou armazenamento.

No caso, adoto o seguinte entendimento do STJ sobre o tema, in verbis: “De todo precária a alegação de que a perícia deveria ser realizada no momento da fabricação do produto, uma vez que a função precípua da fiscalização realizada pela executante envolve a proteção de consumidores que não se dirigem às fábricas da empresa para adquirir seus produtos, sendo, antes sim, o último elo de sua cadeia de produção e distribuição. É dever da empresa precaver-se e antecipar-se a eventuais perdas de volume de transporte e acondicionamento, o que não parece ser o caso de nenhum dos produtos discutidos nos presentes autos, considerando suas características e embalagens.” (AREsp 2611408, Ministro Gurgel de Faria, DJe de 02/07/2024).

Lado outro, os documentos constantes dos autos são suficientes para o convencimento do juízo acerca da controvérsia fática posta.

Assim, com fulcro no art. 355, I, do CPC, passo ao julgamento antecipado da lide.

Nada a prover no tocante ao pedido preliminar de nulidade da execução fiscal relativo à CDA 158, por falta de juntada do respectivo título na ação principal.

Observo que a questão resta prejudicada por perda de objeto, considerando que antes mesmo da formação do juízo de admissibilidade da demanda executiva, o INMETRO procedeu a juntada da respectiva CDA 158 naqueles autos, ficando superada a questão (id 8353644571, da execução fiscal).

Tanto é assim que pedido idêntico de nulidade da execução fiscal protocolado naqueles autos por meio de “exceção de pré-executividade” e as alegações de excesso de cobrança foram afastados, por perda de objeto, “tendo em vista que a parte exequente apresentou o título executivo faltante” naqueles autos (item 2 da decisão de id 1776479564, fl. 02, da execução fiscal), tratando-se de questão preclusa, já que a decisão em questão foi objeto de agravo de instrumento, mas por razões distintas do tema em análise (cf.: id 1832208653 e id 1832208654, da execução fiscal).

No mérito propriamente dito, não assiste razão à Embargante.

Desde logo ressalto não haver controvérsia acerca da validade dos atos normativos editados pelo INMETRO que serviram de base à autuação, tratando-se, inclusive, de questão pacificada na jurisprudência do STJ por meio do julgamento recurso repetitivo (REsp 1102578, DJe 29/10/2009 – Tema nº 200/STJ “Estão revestidas de legalidade as normas expedidas pelo CONMETRO e INMETRO, e suas respectivas infrações, com o objetivo de regulamentar a qualidade industrial e a conformidade de produtos colocados no mercado de consumo.”).

No que diz respeito as alegações da Embargante acerca da nulidade dos autos de infração e dos processos administrativos, teço as seguintes considerações.

Observa-se que nos autos há (03) três laudos periciais de exame quantitativo, a saber: a) PA 3258/2017 – AI 2761670 (CDA 85) – Produto “Farinha Láctea, Marca Nestlé”, embalagem aluminizada, de conteúdo nominal de 210g, aprovado no critério individual, mas com conteúdo médio apurado de 204,2g, o que consiste em desvio inferior em 0,48g da média mínima aceitável (209,6g), sendo portanto considerado “reprovado” de acordo com os critérios normativos aplicáveis a hipótese (id 182108893, fls. 03-04). b) PA 3258/2017 – AI 2761671 (CDA 85) – Produto “Cereal para Alimentação Infantil com Probiótico Arroz”, Marca Mucilon, embalagem aluminizada, de conteúdo nominal 600g, aprovado no critério individual, mas conteúdo médio apurado de 594,9g, o que consiste em desvio inferior em 2,64g da média mínima aceitável (597,8g), sendo portanto considerado “reprovado” de acordo com os critérios normativos aplicáveis a hipótese (id 182108893, fls. 05-06). c) PA10111/2015 – AI 2740184 (CDA 158) – Produto “Cereal Matinal de Milho com Chocolate”, Marca Nestlé, embalagem plástica, de conteúdo nominal 120g, aprovado no critério individual, mas conteúdo médio apurado de 118,5g, o que consiste em desvio inferior em a 1,25g da média mínima aceitável (118,9), sendo portanto considerado “reprovado” de acordo com os critérios normativos aplicáveis a hipótese (id 1412875794, fls. 03-05).

No caso, verifica-se que as informações constantes nos respectivos autos de infração e dos laudos de perícia dele integrantes descrevem minuciosamente o produto analisado, a embalagem e os valores de medição encontrados, pelo que é possível ter perfeita compreensão da natureza e da dimensão do ato ilícito, estando presentes todas as informações indispensáveis à imposição da multa e ao exercício da ampla defesa.

Em resumo, os documentos que constam nos autos evidenciam que as multas foram impostas porque os produtos foram reprovados no exame técnico laboratorial pelo critério da média, conforme definido na legislação de regência, falha que lesa o consumidor de pouco em pouco, mas ao final, cumulativamente em grande quantidade, considerando o universo de adquirentes do produto.

No que toca aos Quadros Demonstrativos para Estabelecimento de Penalidades, cumpre notar esse é um mero indicador para a fixação da multa, de caráter sugestivo, pelo que a sua eventual ausência ou falha no preenchimento não constitui nulidade, se considerados pela autoridade para aplicação da penalidade os critérios estabelecidos no §1° do art. 9° da Lei 9.933/99, que são a gravidade da infração, a vantagem auferida pelo infrator, a condição econômica da empresa e, principalmente, seus antecedentes, assim como, o prejuízo causado para o consumidor.

Sendo assim, em sendo obedecidos os limites e diretrizes para a estabelecidos na legislação de regência para estabelecimento do valor da multa aplicada, não cabe ao Judiciário interferir no mérito administrativo da decisão.

Relativamente à ausência do Regulamento previsto no artigo 9º-A da Lei nº 9.933/99, anote-se que a mera lacuna regulamentar relativa aos critérios e procedimentos para aplicação das penas de multa previstas nessa Lei não é suficiente para desautorizar sua efetiva incidência.

Também não há controvérsia acerca da validade da constatação da divergência entre as quantidades declaradas e aquelas apuradas pelo órgão de fiscalização metrológica em relação ao conteúdo dos produtos fabricados pela empresa Embargante, sobretudo a regularidade das balanças envolvidas na pesagem.

Assim, não há dúvidas quanto ao enquadramento da conduta nos tipos infracionais respectivos.

Acrescento que o fato de os produtos terem sido apreendidos em data diversa da realização da perícia ou de terem sido submetidos a transporte e armazenagem fora da vista da empresa autuada não macula os autos de infração, pois se trata de procedimentos semelhantes àqueles ao qual a mercadoria é submetida desde sua distribuição até chegar ao consumidor final.

Ademais, admitir que o acondicionamento ordinário da mercadoria poderia resultar em perda da quantidade comercializada equivaleria a admitir que a informação constante da embalagem nunca seria idêntica ao seu conteúdo.

Note-se que não há notícia de que as mercadorias teriam sido expostas a condições extremas de umidade ou temperatura que possam macular o procedimento fiscalizatório.

Além disso, as variações inerentes ao procedimento de medição já são consideradas pelas autoridades competentes quando da estipulação de limites de tolerância e desvio padrão, não tendo a parte autora demonstrado qualquer equívoco nos parâmetros técnicos aplicados.

Não se trata, pois, de invocar uma presunção abstrata de legitimidade dos atos administrativos, mas da impossibilidade de desconsiderar fatos constatados pela autoridade competente por meio do devido processo administrativo, em face de alegações da empresa autuada sem base em provas específicas produzidas nestes autos, como a afirmação de que eventual variação de peso somente poderia ter ocorrido por circunstâncias externas (inadequado transporte, armazenamento ou medição).

Enfim, por não haver indícios de que o INMETRO ou suas entidades credenciadas atuaram com abuso de poder ou intenção de prejudicar a empresa requerente, a argumentação voltada para desqualificar a atuação dos agentes públicos se encerra no inconformismo da parte.

Quanto à alegação de desproporcionalidade da pena, uma vez que não teria havido prejuízo ao consumidor ou lucro para a empresa, tendo em vista a diferença ínfima na medição da mercadoria, deve-se considerar o caráter lesivo da conduta em si uma vez que o produto oferecido ao consumidor final deve conter exatamente a medida informada na embalagem, sendo obrigação do fabricante garantir esse resultado, o que não ocorreu com a mercadoria oferecida pela Embargante.

Rejeito também a alegação de defeito na motivação dos atos que resultaram na imposição da penalidade.

Em relação aos autos de infração lavrados no caso concreto, a penalidade arbitrada guarda proporcionalidade entre a infração cometida e as consequências danosas para o consumidor pela prática da irregularidade, destacando-se, ainda, a condição econômica da Embargante, os seus antecedentes, eventual reincidência, entre outros elementos agravantes ou não da penalidade.

No mais, não há qualquer obrigatoriedade de que a pena de multa seja antecedida pela de advertência, mesmo quando a empresa autuada seja primária (o que não é o caso), pois as diversas penas legalmente previstas podem ser aplicadas de modo conjunto ou isolado, analisadas as circunstâncias do caso e, ainda, a discricionariedade administrativa.

Saliento que não há como acolher a alegação de suposta diferença mínima apurada e de ausência de prejuízo ao consumidor, pois as infrações constatadas pela fiscalização superam a tolerância legal, sendo seus produtos reprovados pelo critério de média, conforme Laudo de Exame Quantitativo de Produtos Pré-medidos, o que se traduz em comercialização de gêneros alimentícios em quantidade inferior à informada na embalagem, fato que caracteriza infração grave aos direitos dos consumidores.

Por fim, entendo que, inobstante o esforço de defesa da Embargante, não se comprovou nos autos se tratar de fato isolado ou de lote de poucas unidades.

Assim, a amostra estatística representativa das multas e os valores praticados por unidade da federação elaborada pela Embargante não demonstra falha concreta nos procedimentos fiscalizatórios objeto da presente demanda, visto que cada penalidade invocada como paradigma genérico pode estar intimamente ligada a inúmeros fatores como tamanho da operação da empresa em cada região, suas áreas específicas de atuação, as peculiaridades do mercado local, a essencialidade do produto etc.

Neste contexto, o resultado pretendido pela parte autora – anulação das multas referentes aos processos administrativos ou redução para o patamar mais baixo – não pode ser acolhido no caso concreto.

Do exposto, em face das razões expostas, JULGO IMPROCEDENTE OS PRESENTES EMBARGOS À EXECUÇÃO (art. 487, inc.

I, do CPC).

Descabida a condenação do embargante em honorários advocatícios, nos termos da Súmula 168 do TFR: "O encargo de 20% (vinte por cento) do Decreto-Lei 1.025/69 é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios”, aplicável ao caso.

Sem custas (art. 7º, da Lei 9.289/96).

Transitada em julgado a sentença, certifique-se e arquivem-se os autos.

Intimem-se.

Traslade-se cópia desta sentença para a respectiva execução fiscal (Processo 0000784-27.2019.4.01.3304).

Salvador, data da assinatura.

ROBERTO LUIS LUCHI DEMO Juiz Federal da 20 ª Vara da sede da Seção Judiciária da Bahia