TRF1 - 0024833-19.2011.4.01.3400

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0024833-19.2011.4.01.3400 PROCESSO REFERÊNCIA: 0024833-19.2011.4.01.3400 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: Ministério Público Federal e outros POLO PASSIVO:FERNANDO LEITE DE GODOY e outros REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: ADEMAR CYPRIANO BARBOSA - DF23151-A, CARLOS ROBERTO LUCAS FRANCA - DF19251-A, SERGIO FERRAZ - DF00320/A, JOSE RICARDO BAITELLO - DF4850-A, ANTONIO ALBERTO DO VALE CERQUEIRA - DF15106-A e CELSO LUIZ BRAGA DE LEMOS - DF17338-A RELATOR(A):DANIELE MARANHAO COSTA PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO GAB. 30 - DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO Processo Judicial Eletrônico RELATÓRIO A EXMA.

SRA.

JUÍZA FEDERAL ROSIMAYRE GONÇALVES (RELATORA CONVOCADA): Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal contra sentença que em ação de improbidade administrativa ajuizada pelo ora recorrente em desfavor de ex-diretores e de empregadas da Empresa de Correios e Telégrafos, e do proprietário de empresa privada supostamente beneficiada com o ato apontado como ímprobo, julgou improcedente o pedido de condenação dos requeridos pela prática descrita nos art. 10, VIII, XI, e 11, caput, da Lei n. 8.429/92, consubstanciadas em irregularidades em procedimento licitatório para aquisição de capas de chuvas para carteiros (Pregão n. 40/2.004).

Em suas razões recursais, a parte apelante sustenta que, ao contrário do entendimento do juízo sentenciante, não há se falar em ausência de provas para a condenação.

E que, em casos de superfaturamento, a prova seria indireta, devendo o fato principal ser alcançado por meio de raciocínio lógico-dedutivo.

Aduz, nesse sentido, que medida cautelar de busca e apreensão nos endereços pessoais e funcionais dos envolvidos teria culminado na descoberta de arquivos que continham planilhas de controle do andamento de valores a títulos de “acertos”, que, na verdade, configurariam vantagens indevidas recebidas em contrapartidas pela contratação de empresas pelos Correios, especificamente a pessoa jurídica recorrida Discorre ademais sobre a contratação decorrente do Pregão 40/2004, sobre as tabelas com informações sobre as fases internas e procedimentos licitatórios no ano de 2004, agrupados por Diretoria, apreendidas na referidas medidas cautelares, o que demonstraria o acesso pela empresa requerida de informações privilegiadas e de acesso restrito aos Correios.

Pugnando pelo conhecimento e provimento do recurso, requer a reforma da sentença para que os requeridos sejam condenados às penas dos art. 12, I, da Lei 8.429/92.

Contrarrazões apresentadas (id 212500059).

A Procuradoria-Regional da República apresentou parecer, opinando pelo desprovimento da apelação (id 212500059). É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO GAB. 30 - DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO Processo Judicial Eletrônico V O T O A EXMA.

SRA.

JUÍZA FEDERAL ROSIMAYRE GONÇALVES (RELATORA CONVOCADA): Conforme relatado, trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal contra sentença que, em ação de improbidade administrativa ajuizada em desfavor de ex-diretores e ex empregados da Empresa de Correios e Telégrafos, e dos sócios da empresa privada supostamente beneficiada com o ato apontado como ímprobo, julgou improcedente o pedido de condenação dos requeridos pela prática das condutas descritas nos artigos 10, VIII, XI, e 11, caput, da Lei n. 8.429/92, consubstanciadas no direcionamento de procedimento licitatório – Pregão 040/2004, com superfaturamento de preços, e violação de princípios da administração pública.

A sentença deve ser mantida, porquanto em consonância com a nova legislação sobre a matéria. 1.

Elementares dos tipos de improbidade e legislação superveniente.

Para a configuração de quaisquer das condutas ímprobas de enriquecimento ilícito, dano ao erário e violação de princípios da administração pública, previstas na Lei n. 8.429/92, sempre deve estar presente o dolo específico, sendo insuficiente a culpa grave e até mesmo o dolo genérico, consoante inteligência dos §§ 2º e 3º do art. 1º do referido diploma, alterado pela Lei 14.230/2021, tendo o STF, inclusive, fixado a seguinte tese: “1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo – DOLO” (Tema 1199, RE nº 843989/PR).

Igualmente, é necessária a comprovação de que o agente público visava “obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade” (art. 11, § 2º). 1.1.

Dano ao Erário.

Dispõe o art. 10 da Lei n. 8.429/92, com a redação da Lei 14.230/2021, que “constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (...)”.

A novel legislação, ao alterar o caput do referido dispositivo, excluiu do tipo as condutas culposas, passando a exigir elemento subjetivo específico (dolo) para a caracterização dos atos ímprobos, além de estabelecer que a ação ou omissão dolosa deve “efetiva e comprovadamente” causar prejuízo.

Exige-se, portanto: a) ação ou omissão ilícita; b) dolo específico; e c) prejuízo ao erário, que deve causar i) perda patrimonial aos haveres do Poder Público; ii) desvio, onde determinado bem público é extraviado para outra destinação que não seja a para qual este devia ser empregado efetivamente; iii) apropriação, onde o agente ímprobo toma posse indevida de bem público para si; iv) malbaratamento, que é a alienação de determinado bem público por valor abaixo do que lhe cabe ou; v) dilapidação, em que há destruição total ou parcial de certo bem da Administração. 1.2.

Violação de Princípios da Administração.

O art. 11, caput, da Lei n. 8.429/92, com a redação conferida pela Lei n. 14.230/2021, passou a dispor que “constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade”, desde que esteja caracterizada por uma das condutas descritas em um de seus incisos (I a XII).

Esse novo sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa, introduzido no ordenamento jurídico brasileiro por meio da Lei n. 14.230/2021, alterou elementares de vários tipos infracionais e até mesmo os revogou, como as condutas previstas no art. 11, incisos I (“praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamente ou diverso daquele previsto, na regra de competência”), II (“retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício”), IX (“deixar de cumprir a exigência de requisitos de acessibilidade previstos na legislação”), e X (“transferir recurso a entidade privada, em razão da prestação de serviços na área de saúde sem a prévia celebração de contrato, convênio ou instrumento congênere, nos termos do parágrafo único do art. 24 da Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990.”), a saber: Art. 11.

Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) I - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) II - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) (...) IX - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) X - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) A ausência de imputação a um dos tipos descritos nos incisos do art. 11 da Lei n. 8.429/92, sejam aqueles da redação original, sejam os da redação atual, com as modificações promovidas pela Lei n. 14.230/2021, leva ao reconhecimento de imputação genérica, sem vinculação a um tipo específico, tornando inviável o acolhimento da pretensão do autor, por obediência à tipicidade fechada relativa aos atos ímprobos que atentam contra os princípios da administração pública.

Assim, sob a vigência da Lei n. 14.230/2021, no que diz respeito aos atos que atentam contra os princípios da administração pública, a imputabilidade deve se embasar em algum dos tipos descritos no inciso do art. 11 da Lei 8.429/1992, e, ainda, haver a comprovação do elemento subjetivo do tipo, o dolo, conforme expressa previsão legal, art. 17, § 6º, do mesmo diploma legal. 1.3.

Superveniência de lei mais benéfica.

Considerando a natureza sancionatória da Lei n. 8.429/92, e firme no entendimento de que o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador, há que ser aplicada retroativamente a Lei n. 14.230/2021, no que diz com as condutas tidas por ímprobas e em relação às sanções a elas impostas, conforme já decidido pelo STF no Tema 1199. (ARE 843989, Relator (a): Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2022, Processo Eletrônico, Repercussão Geral - Mérito DJe-251 Divulg. 09-12-2022 Public. 12-12-2022).

Dessa forma, deve ser aplicada retroativamente a lei sancionadora mais benéfica. 2.

Caso concreto O Ministério Público Federal ajuizou ação de improbidade administrativa em desfavor de ex-diretores e ex-empregados da Empresa de Correios e Telégrafos, e dos sócios da Empresa Coman Comercial Alvorada de Manufaturados Ltda, empresa privada supostamente beneficiada com os atos apontados como ímprobos, cujas condutas estão descritas nos artigos 10, VIII, XI, e 11, caput, da Lei n. 8.429/92, consubstanciadas no direcionamento de procedimento licitatório – Pregão 040/2004, com superfaturamento de preços, e violação de princípios da administração pública.

O pregão 040/2004 foi realizado para a aquisição de 32.600 capas de chuvas para carteiros, a preço unitário de R$ 19,88 (dezenove reais e oitenta e oito centavos), perfazendo a quantia de R$ 648.088,00 (seiscentos e quarenta e oito mil e oitenta e oito reais).

As imputações estão lastreadas no Inquérito Policial n. 04.488/2005-SR/DPF/DF e no Inquérito Civil n. 1.16.000.001563/2006-01, instaurados a fim de comprovar a prática de sobrepreço e de direcionamento do certame em favor da pessoa jurídica Coman Comercial Alvorada de Manufaturados Ltda.

De acordo com a inicial, empregados do setor de contratações da ECT – Maurício Marinho, Antônio Osório Menezes Batista, Fernando Leite Godoy e Liana Aparecida de Araújo – dispensavam tratamento privilegiado aos sócios da Empresa Coman Comercial Alvorada de Manufaturados Ltda – Arthur Wascheck Neto e Antônio Velasco Remígio – a fim de favorecê-la em procedimentos licitatórios.

Em contrapartida, os sócios da empresa supostamente beneficiada os recompensavam por meio do oferecimento de vantagens financeiras indevidas.

A sentença julgou improcedente o pedido, ao fundamento de que não estaria demonstrada a prática dos atos ímprobos imputados, previstos nos artigos 10, VIII, IX, e 11, caput, da Lei n. 8.429/92.

Daí o presente recurso de apelação, interposto pelo Ministério Público Federal, sustentando, em síntese, (Id. 212500059, fls. 2.370): a) haver prova suficiente para a condenação pela prática das condutas de direcionamento e superfaturamento da licitação e de violação de princípios da administração pública, sendo que, em casos de superfaturamento, a prova pode ser indireta, devendo o fato principal ser alcançado por meio de raciocínio lógico-dedutivo; b) que as medidas cautelares de busca e apreensão nos endereços pessoais e funcionais dos envolvidos culminaram na descoberta (i) de arquivos que continham planilhas financeiras de controle de pagamentos, a títulos de “acertos”, que configurariam vantagens indevidas recebidas em contrapartidas pela contratação da Empresa Coman Comercial Alvorada de Manufaturados Ltda pelos Correios; e (ii) de tabelas com informações restritas sobre as fases internas de procedimentos licitatórios do ano de 2004, realizados pela ECT, demonstrando o acesso privilegiado da empresa.

Insta salientar que, nas razões de apelação, o Ministério Público Federal traz alegações de fatos que não são tratados nessa demanda.

Em verdade, os fatos a serem analisados nesta ação se restringem ao apontado na exordial, qual seja: ocorrência de ilegalidade no procedimento licitatório na modalidade pregão (n. 040/2004) para aquisição de 32.600 (trinta e duas mil e seiscentas) capas de chuva para carteiros da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos — ECT.

Em suas razões, o recorrente argumenta que houve o superfaturamento do preço unitário da capa de chuva, fixado em R$19,88 (dezenove reais e oitenta e oito centavos), ante o fato de que, em pregão realizado anteriormente, o valor fora o de R$16,20 (dezesseis reais e vinte centavos).

Afirma, ainda, que os réus Mauricio Marinho e Fernando Godoy ofereciam vantagem financeira indevida aos empregados da ECT para que realizassem o direcionamento do processo de licitação.

Quanto ao alegado superfaturamento, ainda que tenha havido divergência sobre os valores unitários das capas de chuva, em razão de o preço ofertado pela empresa licitante ter ficado 19% (dezenove por cento) acima ao do licitante vencedor do último certame de idêntico objeto (Pregão 077/2003), é certo que, do conjunto probatório encartado nos autos, não é possível deduzir que tenha havido o alegado superfaturamento de preço, ou direcionamento do certame, tampouco de dolo específico de causar prejuízo ao erário ou de que tenha ocorrido perda patrimonial efetiva.

Isso porque o preço final do certame anterior foi excluído na formação da média para orientar o Pregão 40/2004, tendo em vista que o objeto apresentado pela vencedora do Pregão 77/2003 foi rejeitado em razão de “defeitos críticos”.

Em outras palavras, o apontado superfaturamento decorreu da análise comparativa equivocada entre o preço ofertado pela licitante e o previsto em contrato anterior, que fora rescindido em razão da baixa qualidade do material fornecido, acarretando a inexequibilidade da avença.

De modo que, outra não pode ser a conclusão senão a de que os preços previstos no contrato oriundos do Pregão 77/2003 não poderiam ser utilizados como paradigma a subsidiar a fixação dos preços do novo contrato.

Nesse sentido, bem concluiu o juízo a quo ao consignar que “o preço de referência inexequível não pode integrar a média para referência de certame posterior, pois se refere a bem de “padrão inservível”, do que decorre ter sido “plenamente lícita e lógica a conduta de exclusão de tal valor para fins de elaboração de quadro de estimativa de preços para o Pregão n. 40/2004, resultante da média aritmética dos preços de referência da segunda e terceira colocadas no certame pretérito (Pregão n. 77/2003)” (Id. 212500059, fls. 2.346), consoante as informações contidas no Quadro de Estimativas de Preços n. 037/04: [...] A última aquisição atualizada não foi considerada na composição da média, pois o contrato fora rescindido, haja vista que a contratada apresentou amostra com defeitos críticos. [...] Tendo em vista a rescisão contratual, não era utilizado o valor contratado atualizado na composição do novo preço de referência.

Ademais, considerando que se trata de dois certames distintos e lançados em anos diferentes, e que não foram apontados defeitos no objeto contratado pelo pregão objeto desta ação de improbidade, não há se falar em superfaturamento, sobretudo porque o autor não demonstrou qual seria o preço de mercado referente à unidade da capa de chuva, considerada de boa qualidade, à época do Pregão 77/2003, o qual poderia ser obtido por meio de perícia ou de adequadas técnicas de pesquisa, cuja amostra refletisse a realidade do mercado local, contemplando dados de fontes oficiais.

Assim, ainda que constatadas eventuais irregularidades nas fases do certame, concluiu com acerto o juízo sentenciante no sentido de que não há prova nos autos do alegado sobrepreço ou direcionamento do certame, tampouco de dolo específico de causar prejuízo ao erário ou que tenha ocorrido perda patrimonial efetiva.

Nessa linha, o artigo 10, § 1º da LIA dispõe que “[n]os casos em que a inobservância de formalidades legais ou regulamentares não implicar perda patrimonial efetiva, não ocorrerá imposição de ressarcimento, vedado o enriquecimento sem causa das entidades referidas no art. 1º desta Lei”.

De modo que não merece acolhida em nosso ordenamento jurídico a tese de dano presumido, uma vez que deve haver a demonstração do efetivo dano ao erário mediante dolo específico, não se admitindo danos presumidos (in re ipsa).

Quanto às alegações de irregularidades praticadas pelos requeridos Maurício Marinho e Fernando Leite de Godoy, observa-se que, de fato, há planilhas extraídas de arquivos encontrados em seus computadores funcionais.

Contudo, essas planilhas, que supostamente seriam sobre pagamentos de vantagens indevidas a diretores da ECT, não se correlacionam a nenhuma outra prova indicativa de quem realmente as tenha elaborado e do que se tratava os valores ali elencados.

Nesse sentido, o juízo sentenciante, acertadamente, observou que: [...] as alegações e a instrução revelam-se manifestamente insuficientes à formação de juízo condenatório, sem prejuízo de análise em demanda própria com a delimitação precisa do objeto que compreenda tais fatos.

A propósito, a planilha da qual infere o Parquet o pagamento de vantagem indevida representa mero indício isolado nos autos, porquanto elaborado unilateralmente, desacompanhado de outros meios de prova que demonstrem em termos claros as circunstâncias do alegado ilícito.

Logo, por si só, mostra-se o teor do arquivo insuficiente para a responsabilização de qualquer dos corréus. (Id 212500059 - fls 2.328).

Ainda com relação ao recorrido Fernando, o próprio autor da demanda, em suas razões finais, requereu a improcedência do pedido, afirmando que “a posição ocupada pelo Sr.

FERNANDO não o imbuía de poderes decisórios ou mesmo de capacidade para influenciar as tomadas de decisões quanto as licitações que ocorriam no âmbito da ECT.

E citação do nome dele por Maurício Marinho ocorreu no flagrante preparado” (Id. 30975529 – fls. 2.132).

No caso, portanto, não houve a demonstração do elemento condicionante da conduta tipificada pela norma dos incisos do art. 10 da Lei n. 8.429/92, consistente no dolo específico de causar lesão ao erário, com perda patrimonial efetiva.

Em síntese, não há comprovação em que medida os réus, por suas ações ou omissões, seriam beneficiados - ou a quem beneficiaria, e inexistindo benefício, direto ou indireto, não há que se falar em conduta dolosa, tampouco em dano ao erário.

Nessa esteira, o Ministério Público Federal, ao apresentar parecer nesta instância, requereu o não provimento da apelação, porquanto não demonstrada a “plausibilidade do direito invocado pela ausência de provas concretas de superfaturamento do objeto do Pregão n. 04/2004, de dano ao patrimônio público ou de enriquecimento ilícito”, sobretudo por ser necessária prova específica do ajuste entre os agentes públicos e os particulares voltado ao direcionamento da licitação, de maneira a comprometer a lisura do certame e causar dano ao erário, circunstâncias não comprovadas pelo autor da ação de improbidade.

Confiram-se trechos do parecer ministerial: [...] Com efeito, compulsando as provas colacionadas nos autos, forçoso reconhecer a falta de plausibilidade do direito invocado pela ausência de provas concretas de superfaturamento do objeto do Pregão n. 04/2004, de dano ao patrimônio público ou de enriquecimento ilícito dos demandados.

O fato de ter restado comprovado nos autos a existência de esquemas de corrupção no âmbito dos Correios não autoriza, por si só, a conclusão de que o certame licitatório foi fraudado e que o preço unitário da capa de chuva adquirida da empresa vencedora do certame foi superfaturado.

A diferença havida entre o valor unitário ofertado pela empresa COMAN no Pregão n 240/2004, de R$ 19,88, o qual representaria sobrepreço de aproximadamente 19% (dezenove por cento) em relação ao Pregão n. 77/2003, fora devidamente justificado autos, tendo em vista que Quadro de estimativa de preços n 2037/04, colacionado à fl. 291, subscrito pela requerida Liana Aparecida de Araújo ‘(...) apresenta justificativa para a exclusão do preço unitário oferecido pela licitante vencedora do Pregão n. 077/2003 para ser considerado na formação da média a orientar o Pregão n. 040/2004’ (fl. 1300) Além disso, conforme bem pontua o magistrado a quo, de acordo com o acervo probatório documental e oral colhido nos autos, provas estas não refutadas nem pelo MPF e nem pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), ‘(...), o modelo de capa de chuva apresentado pela licitante vencedora do Pregão n. 77/2003 veio a ser rejeitado em razão de defeitos críticos, não havendo informação de correção ou substituição da amostra para se conformar às exigências de adequação e qualidade por parte da ECT’ (fl. 1302) [...] Em relação ao alegado superfaturamento do objeto da licitação, as provas produzidas nos autos não levam a essa conclusão, pois, como dito acima, o sobrepreço de aproximadamente 19% (dezenove por cento) em relação ao Pregão n 277/2003, fora devidamente justificado autos.

Cabe ressaltar, além disso, que a variação de preço entre esses certames, não comprova, por si só, o superfaturamento, tendo em vista a não demonstração os produtos adquiridos pelos Correios em 2004 corresponderiam exatamente, no que diz respeito à marca, qualidade etc., aos supostamente adquiridos no ano de 2003.

A prova da existência de esquemas de corrupção no âmbito dos Correios, à épocas dos fatos, também não autoriza a conclusão de que o objeto do Pregão n 204/2004 fora superfaturado. É necessária prova específica de conluio entre agentes públicos e particulares voltado ao direcionamento da licitação, de modo a frustrar a licitude do certame, com prejuízo dos cofres públicos, o que não existe nos autos. (Id. 212500059, fls. 2.440/ 2.443 - grifei) Quanto à alegada violação a princípios da administração pública, a ausência de imputação a um dos tipos descritos nos incisos do art. 11 da Lei n. 8.429/92, sejam aqueles da redação original, sejam os da redação atual, com as modificações promovidas pela Lei n. 14.230/2021, leva ao reconhecimento de imputação genérica, sem vinculação a um tipo específico, tornando inviável o acolhimento da pretensão do autor, por obediência à tipicidade fechada relativa aos atos ímprobos que atentam contra os princípios da administração pública.

Ante o exposto, nego provimento à apelação do Ministério Público Federal, para manter a sentença de improcedência do pedido em relação a todos os réus, ora apelados.

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

Sem honorários advocatícios ou custas processuais (art. 23-B, §§ 1º e 2º, da Lei 8.429/92). É o voto.

Juíza Federal Rosimayre Gonçalves Relatora Convocada PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO GAB. 30 - DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) 0024833-19.2011.4.01.3400 APELANTE: EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS, MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: ARTUR WASCHECK NETO, FERNANDO LEITE DE GODOY, COMAM COMERCIAL ALVORADA DE MANUFATURADOS LTDA, LIANA APARECIDA DE ARAUJO, MAURICIO MARINHO, ANTONIO OSORIO MENEZES BATISTA, ANTONIO VELASCO REMIGIO Advogado do(a) APELADO: CELSO LUIZ BRAGA DE LEMOS - DF17338-A Advogado do(a) APELADO: ADEMAR CYPRIANO BARBOSA - DF23151-A Advogado do(a) APELADO: ANTONIO ALBERTO DO VALE CERQUEIRA - DF15106-A Advogado do(a) APELADO: CARLOS ROBERTO LUCAS FRANCA - DF19251-A Advogado do(a) APELADO: SERGIO FERRAZ - DF00320/A Advogado do(a) APELADO: JOSE RICARDO BAITELLO - DF4850-A EMENTA PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

LEI 8.429/92.

DANO AO ERÁRIO.

ART. 10, VIII, IX.

VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

ART. 11, CAPUT.

EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS – ECT.

ILEGALIDADES EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO.

DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR.

LEI 14.230/2021.

RETROATIVIDADE.

TEMA 1.199 DO STF.

DOLO ESPECÍFICO NÃO COMPROVADO.

PERDA PATRIMONIAL EFETIVA NÃO DEMONSTRADA.

APELAÇÃO DO MPF DESPROVIDA.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal contra sentença que em ação de improbidade administrativa ajuizada em desfavor de ex-diretores e de empregados da Empresa de Correios e Telégrafos, e do proprietário de empresa privada supostamente beneficiada com o ato apontado como ímprobo, julgou improcedente o pedido de condenação dos requeridos pela prática descrita nos arts. 10, VIII, XI, e 11, caput, da Lei n. 8.429/92, consubstanciadas em irregularidades em procedimento licitatório para aquisição de capas de chuvas para carteiros (Pregão n. 40/2004). 2.

A imputação está lastreada em inquérito civil, bem como em inquérito policial instaurado para apurar a suposta atuação de diretores e empregados do setor de contratação dos Correios na prática de sobrepreço e direcionamento do certame em favor da pessoa jurídica Coman Comercial Alvorada de Manufaturados Ltda. 3.

Para a configuração de quaisquer das condutas ímprobas de enriquecimento ilícito, dano ao erário e violação de princípios da administração pública, previstas nos art. 9º, 10 e 11 da Lei n. 8.429/92, sempre deve estar presente o dolo específico, sendo insuficiente a culpa grave e até mesmo o dolo genérico, consoante inteligência dos §§ 2º e 3º do art. 1º do referido diploma, alterado pela Lei 14.230/2021.

Igualmente é necessária a comprovação de que o agente público visava “obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade” (art. 11, § 2º). 4.

Considerando a natureza sancionatória da Lei n. 8.429/92, e ante o entendimento de que o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador, aplica-se retroativamente a Lei n. 14.230/2021, no que diz com as condutas tidas por ímprobas e em relação às sanções a elas impostas, conforme decidido pelo STF no Tema 1.199. (ARE 843989, Relator(a): Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2022, Repercussão Geral, publicado em12/12/2022). 5.

A novel legislação, ao alterar o caput do art. 10 da Lei n. 8.429/92, excluiu do tipo as condutas culposas, passando a exigir elemento subjetivo específico (dolo) para a caracterização dos atos ímprobos, além de estabelecer que a ação ou omissão dolosa deve “efetiva e comprovadamente” causar prejuízo, havendo óbice, por exemplo, à configuração do ato ímprobo com base na culpa grave e no dano presumido (dano in re ipsa).

Exige-se, portanto: a) ação ou omissão ilícita; b) dolo específico; e c) prejuízo ao erário, que deve causar i) perda patrimonial aos haveres do Poder Público; ii) desvio, em que determinado bem público é extraviado para outra destinação que não seja a para qual este devia ser empregado efetivamente; iii) apropriação, em que o agente toma posse indevida de bem público para si; iv) malbaratamento, que é a alienação de determinado bem público por valor abaixo do que lhe cabe ou; v) dilapidação, em que há destruição total ou parcial de certo bem da Administração. 6.

O art. 11, caput, da Lei n. 8.429/92, com a redação conferida pela Lei n. 14.230/2021, passou a dispor que “constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade”, e desde que esteja caracterizada por uma das condutas descritas em um de seus incisos, sem a imputação da qual passa a se afigurar inviável o acolhimento da pretensão r, por obediência à tipicidade fechada relativa aos atos ímprobos que atentam contra os princípios da administração pública. 7.

Não obstante as irregularidades apontadas no procedimento licitatório, concluiu com acerto o juízo sentenciante que não há prova nos autos do alegado sobrepreço ou direcionamento do certame, tampouco de dolo específico de causar prejuízo ao erário ou de que tenha ocorrido perda patrimonial efetiva.Do conjunto probatório, não é possível deduzir que teria havido superfaturamento de preço pelo fato de o valor unitário apresentado pela empresa requerida ter sido 19% (dezenove) por cento superior àquele proposto pela vencedora de certame anterior (Pregão 77/2003). 8.

Isso porque, consoante consignado na sentença, tal valor foi excluído na formação da média para orientar o Pregão 40/2004, objeto desta ação, tendo em vista que os produtos apresentados pela vencedora do Pregão 77/2003 foram rejeitados em razão de “defeitos críticos”, de modo que “o preço de referência inexequível não pode integrar média para referência de certame posterior, pois se refere a bem de padrão inservível”, do que decorre ter sido “plenamente lícita e lógica a conduta de exclusão de tal valor para fins de elaboração de quadro de estimativa de preços para o Pregão n. 40/2004, resultante da média aritmética dos preços de referência da segunda e terceira colocadas no certame pretérito (Pregão n. 77/2003).” 9.

Nesse contexto, não comprovada a existência das elementares do tipo infracional do art. 10, VIII, IX, e do art. 11, caput, da Lei n. 8.429/92, a conclusão, à luz das novas disposições legais, é pela improcedência in totum dos pedidos formulados na ação. 10.

Apelação a que se nega provimento.

ACÓRDÃO Decide a Décima Turma, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto da relatora.

Juíza Federal Rosimayre Gonçalves Relatora Convocada

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região , 10 de setembro de 2024.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: Ministério Público Federal, EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS, FERNANDO LEITE DE GODOY, LIANA APARECIDA DE ARAUJO, MAURICIO MARINHO, ANTONIO VELASCO REMIGIO e COMAM COMERCIAL ALVORADA DE MANUFATURADOS LTDA APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS APELADO: FERNANDO LEITE DE GODOY, LIANA APARECIDA DE ARAUJO, MAURICIO MARINHO, ANTONIO OSORIO MENEZES BATISTA, ARTUR WASCHECK NETO, ANTONIO VELASCO REMIGIO, COMAM COMERCIAL ALVORADA DE MANUFATURADOS LTDA Advogado do(a) APELADO: ADEMAR CYPRIANO BARBOSA - DF23151-A Advogado do(a) APELADO: CELSO LUIZ BRAGA DE LEMOS - DF17338-A Advogado do(a) APELADO: CARLOS ROBERTO LUCAS FRANCA - DF19251-A Advogado do(a) APELADO: SERGIO FERRAZ - DF00320/A Advogado do(a) APELADO: JOSE RICARDO BAITELLO - DF4850-A Advogado do(a) APELADO: ANTONIO ALBERTO DO VALE CERQUEIRA - DF15106-A Advogado do(a) APELADO: ANTONIO ALBERTO DO VALE CERQUEIRA - DF15106-A O processo nº 0024833-19.2011.4.01.3400 (APELAÇÃO CÍVEL (198)) foi incluído na sessão de julgamento abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes.

Sessão de Julgamento Data: 01-10-2024 Horário: 14:00 Local: Sala de sessões n. 2 - Observação: Os pedidos de participação e sustentação oral (arts. 44 e 45 do RITRF1) deverão ser formulados à coordenadoria processante até o dia anterior ao do início da sessão, através do e-mail [email protected], informando se a participação e/ou sustentação oral será presencial ou por videoconferência.