TRF1 - 0004957-63.2006.4.01.3300

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0004957-63.2006.4.01.3300 PROCESSO REFERÊNCIA: 0004957-63.2006.4.01.3300 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) POLO ATIVO: EDUARDO ATAIDE PEDREIRA e outros REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: VALNEI MOTA ALVES DE SOUZA - BA21609 POLO PASSIVO:EDUARDO ATAIDE PEDREIRA e outros REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: VALNEI MOTA ALVES DE SOUZA - BA21609 e VALNEI MOTA ALVES DE SOUZA - BA21609 RELATOR(A):HIRAM ARMENIO XAVIER PEREIRA RELATÓRIO O EXMO.

SR.

JUIZ FEDERAL HIRAM ARMÊNIO XAVIER PEREIRA (RELATOR EM AUXÍLIO): Trata-se de recurso de apelação interposto por Eduardo Ataíde Pedreira e pela União Federal contra a sentença, fl. 152, que julgou parcialmente procedente a ação ordinária, reconhecendo a natureza indenizatória do Auxílio Pré-escolar e determinando a restituição dos valores recolhidos a título de Imposto de Renda Retido na Fonte sobre tal verba.

A sentença, no entanto, manteve a legalidade do custeio do benefício pelo servidor.

Em seu recurso, fl. 160, Eduardo Ataíde Pedreira alega que o custeio do Auxílio Pré-escolar, instituído pelo Decreto nº 977/93, é inconstitucional, violando o princípio da legalidade e o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), e pleiteia a devolução dos valores descontados a esse título.

Por sua vez, a União Federal, em seu recurso, fl. 174, defende a natureza remuneratória do Auxílio Pré-escolar, sustentando a legalidade da incidência do Imposto de Renda sobre a verba e a validade do custeio exigido dos servidores.

Com contrarrazões, (ID 42498562, fl. 188) É o relatório.

V O T O O EXMO.

SR.

JUIZ FEDERAL HIRAM ARMÊNIO XAVIER PEREIRA (RELATOR EM AUXÍLIO): O juízo a quo proferiu sentença de improcedência nos autos, com fundamento nas seguintes razões: “Rejeito as preliminares levantadas pela União.

O cotejo entre a data de início da percepção do benefício (março de 2002 e abril de 2003, em relação a cada dependente) e a propositura da presente ação (29/03/2006) afasta definitivamente a alegação de decadência do direito do Autor, arguida com fulcro no art. 150 e 168 do CTN, na medida em que o interregno temporal decorrido é inferior ao prazo de 05 (cinco) anos contados da ocorrência do fato gerador.

De igual forma, não há que se falar em nulidade da citação, haja vista que a União Federal foi devidamente representada em juízo pela Advocacia Geral da União, conforme dicção constitucional estabelecido no art. 131' da Magna Carta c/c o art. 1 02 da LC no. 73/93.

A citação na pessoa do Procurador-Chefe da Fazenda Nacional justifica-se pela natureza fiscal da causa, pois se trata de lide instaurada em relação à possibilidade ou não de tributação pelo Imposto de Renda do Auxilio Pré-escolar ora discutido, bem como em face do próprio enunciado do art. 12 3 da LC n°. 73/93 que não determina a competência exclusiva, mas especial da PFN para matérias de essência fiscal.

Nesse contexto, não houve qualquer prejuízo para a defesa da ré que contestou integralmente os pedidos formulados.

Quanto ao meritum causae, a hipótese é de procedência parcial da pretensão.

Ao assegurar à criança e ao adolescente o direito à educação, a Constituição da República impôs à família, à sociedade e ao Estado a responsabilidade pela efetivação do atendimento educacional (art. 227), inclusive através da implantação de creches e pré-escolas para as crianças de O (zero) a 6 (seis) anos de idade.

Em relação à Administração Pública Federal, especificamente no que tange aos dependentes de seus servidores, o Decreto n' 977/93 4 instituiu a obrigatoriedade de assistência pré-escoar, a ser prestada lie forma direta, através de creches próprias, ou indireta, por meio do denominado AUXÍLIO PRÉESCOLAR, pago em pecúnia e de forma proporcional.

Nestes termos, resta evidente o caráter indenizatório da verba em questão, ao pretender compensar financeiramente a impossibilidade material de prestação direta da assistência educacional da qual é obrigada a Administração Pública Federal, em relação a seus servidores.

A vinculação finalística do acréscimo patrimonial às despesas de assistência pré-escolar da prole do servidor-beneficiário afasta a incidência do Imposto de Renda, ao lume do caput do art. 43 5do CTN, que estabelece como fato motriz do tributo a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica do sujeito passivo da obrigação tributária principal.

Reforça tal conclusão a ausência de habitualidade da verba, já que o encerramento de sua percepção ocorre a partir do momento em que os dependentes cadastrados ultrapassam a idade limite de 06 (seis) anos.

Por outro lado, a natureza indenizatória, ora reconhecida, não impede a participação do servidor no custeio do benefício.

Isto porque, conforme asseverado na decisão que concedeu parcialmente a tutela pretendida, a instituição da cota-parte obrigatória pelo art. 606 do Decreto n° 977/93 tem sede constitucional no já mencionado art. 227, que estende à família e à sociedade o dever do Estado de garantir a toda criança o acesso à educação.

Por seu turno, a previsão de obrigatoriedade e gratuidade do atendimento estatal pela legislação infraconstitucional de regência (art. 54, IV do ECA e art. 4, IV da Lei n° .9.394/967) somente tem o condão de viabilizar a opção dos pais por creches e pré-escolas públicas, não excluindo eventual ônus financeiro com a educação dos filhos menores.

Diante do exposto, julgo PROCEDENTE EM PARTE a pretensão formulada na exordial para, confirmando a decisão liminar, determinar que a União se abstenha de efetuar a retenção do valor correspondente ao Imposto de Renda Retido na Fonte, incidente sobre o Auxílio Pré-escolar percebido por EDUARDO ATAIDE PEDREIRA.

Condeno a parte ré a restituir os valores indevidamente recolhidos, devidamente atualizados, utilizando-se na correção a Taxa SELIC (art. 39, §4 0 da Lei no. 9.250/95).

Improcedentes os demais pedidos formulados.

Custas de lei, somente pela parte autora, ex vi do art. 4º, I, da Lei no. 9.289/96.

Em face da sucumbência recíproca, tenho por compensados os honorários advocatícios (CPC, art. 21).” Verifica-se que a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem reconhecido a natureza indenizatória do Auxílio Pré-escolar, por ser um benefício destinado a compensar a falta de prestação direta do serviço pela Administração Pública.

Senão vejamos: TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO DE RENDA.

PAGAMENTO A SERVIDOR PÚBLICO A TÍTULO DE AUXÍLIO PRÉ-ESCOLAR.

NATUREZA INDENIZATÓRIA.

NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA "A percepção de auxilio pré-escolar (ou auxílio-creche) não se ajusta à hipótese de incidência tributária do imposto de renda consistente na obtenção de acréscimo patrimonial decorrente da aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza (CTN, art. 43).

Precedente: REsp 1.019.017/PI, Rel.

Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 29/4/2009.

O auxílio pré-escolar, longe de incrementar o patrimônio de quem o recebe, refere-se à compensação (reembolso) efetuada pelo empregador com vistas a efetivar um direito que já se encontrava na esfera patrimonial do trabalhador, qual seja, o direito à assistência em creches e pré-escolas (CF, art. 7º, XXV)" (REsp 1.416.409/PB, Rel.

Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 5/3/2015, DJe 12/3/2015).

Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.504.862/DF, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 5/5/2015, DJe de 11/5/2015.) Assim, essa verba não representa acréscimo patrimonial e, portanto, não deve ser considerada como fato gerador do Imposto de Renda, conforme previsto no art. 43 do Código Tributário Nacional.

Além disso, o auxílio pré-escolar encontra respaldo na Constituição Federal, especificamente no art. 7º, XXV, que garante assistência gratuita aos filhos e dependentes dos trabalhadores até cinco anos de idade em creches e pré-escolas.

O art. 208 da Constituição Federal também estabelece que o dever do Estado com a educação inclui a garantia de educação infantil em creches e pré-escolas para crianças até cinco anos.

Essa previsão constitucional é reiterada no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), em seu art. 54, IV.

A regulamentação do auxílio pré-escolar no âmbito da Administração Pública Federal foi feita pelo Decreto nº 977/1993, que determina que os planos de assistência pré-escolar devem ser custeados pelo órgão ou entidade pública e pelos servidores.

No entanto, a participação dos servidores no custeio do benefício, estabelecida por norma infralegal, viola o princípio da legalidade (art. 5º, II, da Constituição Federal), uma vez que tal obrigação não encontra amparo em lei formal.

Nesse sentido, a União, ao instituir uma regra infralegal que impõe a participação dos servidores no custeio do auxílio pré-escolar, violou o princípio da legalidade, pois tal exigência só poderia ser feita por meio de lei formal.

A jurisprudência deste Tribunal reforça esse entendimento: "ADMINISTRATIVO.

PRELIMINAR.

SINDICATO.

DESNECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO DOS SUBSTITUÍDOS.

PRECEDENTE DO STF.

MÉRITO.

SERVIDOR PÚBLICO.

AUXÍLIO PRÉ-ESCOLAR.

CUSTEIO DE PARCELA DO BENEFÍCIO A CARGO DO SERVIDOR. ÔNUS INSTITUÍDO POR ATO INFRALEGAL.

IMPOSSIBILIDADE.

RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS EVENTUALMENTE DESCONTADAS.

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA NÃO PROVIDAS." 1.

A controvérsia central consiste no debate acerca da possibilidade de os servidores substituídos custearem parcialmente o auxílio pré-escolar. 2.

O Supremo Tribunal Federal afetou à sistemática da repercussão geral o tema relativo à substituição processual dos sindicatos e, por ocasião do julgamento do RE nº 883642, reafirmou a compreensão de que os sindicatos atuam como substitutos processuais da categoria que representam e que, nessa condição, não se lhes há de exigir a apresentação de autorização assemblear ou individual, relação de associados ou outros condicionantes que manietem a atuação que a eles foi constitucionalmente assegurada..

Preliminar rejeitada. 3.

O auxílio pré-escolar tem previsão constitucional, nos termos do inciso XXV do art. 7º.

No âmbito infraconstitucional, a matéria está regulada no inciso IV do art. 208 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990).

A regulamentação infralegal da assistência pré-escolar, no âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, ficou a cargo do Decreto nº 977/1993. 4.

A Lei nº 8.069/90, na dicção do inciso IV do art. 54, atribui ao Estado o dever de assegurar à criança e ao adolescente o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade.

Dessa forma, como a incumbência de arcar com o ônus das despesas relativas à assistência pré-escolar foi atribuída apenas ao Estado por meio de lei nos sentidos formal e material, não pode o Poder Executivo, através de norma infralegal, pretender esquivar-se da integralidade dessa tarefa, dividindo-a com quem não tem nenhuma obrigação legal de assim proceder. 5.

Desse modo, o Decreto nº 977 /93 inovou a ordem jurídica, extrapolando o disposto na Lei 8.069 /90 e em desacordo com a Constituição Federal, razão pela qual indevida a participação do servidor no custeio do auxílio-creche, cuja finalidade é a compensação pelo não atendimento do dever estatal.

Sentença deve ser mantido neste ponto pelos seus próprios fundamentos.”(AC 1006234-79.2020.4.01.3600, Rel.

DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO LUIZ DE SOUSA, SEGUNDA TURMA, PJe 12/04/2023 PAG) 6.

Apelação e remessa necessária não providas. (AC 1001176-14.2018.4.01.3100, DESEMBARGADORA FEDERAL CANDICE LAVOCAT GALVÃO JOBIM, TRF1 - SEGUNDA TURMA, PJe 26/06/2023) CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR.

AUXÍLIO PRÉ-ESCOLAR.

CUSTEIO DA PARCELA A CARGO DO SERVIDOR. ÔNUS INSTITUÍDO POR ATO INFRALEGAL.

IMPOSSIBILIDADE.

RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS EVENTUALMENTE DESCONTADAS A TAL TÍTULO.

MANDADO DE SEGURANÇA QUE NÃO É SUBSTITUTO DE AÇÃO DE COBRANÇA. 1.

Trata-se de remessa oficial e de apelação interposta pela União contra sentença proferida nos autos do mandado de segurança que concedeu em parte a ordem para i) determinar ao impetrado que se abstenha de descontar a quota-parte do custeio do auxílio creche/pré-escolar recebido mensalmente pelo impetrante, e ii) declarar o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos.

Em suas razões, a União requer a reforma da sentença da parte que determinou a restituição dos valores por meio de folha suplementar. 2.

O auxílio-creche (ou pré-escola) tem por fim compensar o descumprimento do dever estatal de disponibilizar o atendimento em creches e pré-escolas a criança de zero a cinco anos de idade a todo trabalhador ( CF, art. 208, IV; ECA, art. 54, IV). 3.

A natureza indenizatória do benefício pressupõe um dano e, assim, é incompatível com a exigência de participação do beneficiário no respectivo custeio, pois importaria em transferência indireta e parcial das consequências do fato danoso a quem não lhe deu causa. 4.

E mesmo que assim não fosse, a participação no custeio do auxílio-creche por meio de decreto ofende o princípio da legalidade e, dessa forma, carece de legitimidade. 5.

Desse modo, o Decreto nº 977 /93 inovou a ordem jurídica, extrapolando o disposto na Lei 8.069 /90 e em desacordo com a Constituição Federal, razão pela qual indevida a participação do servidor no custeio do auxílio-creche, cuja finalidade é a compensação pelo não atendimento do dever estatal.

Sentença deve ser mantido neste ponto pelos seus próprios fundamentos.

Precedentes. 6.

O mandado de segurança não se presta para a recebimentos de valores pretéritos, porquanto writ não é substitutivo da ação de cobrança e não possui efeitos financeiros pretéritos, anteriores à impetração, a teor das Súmulas nº 269 e 271 do STF.

Assim, a sentença merece parcial reforma neste particular para limitar os efeitos financeiros à data do ajuizamento da ação, nos termos do art. 14, § 4º, da Lei nº 12.016/2009.

O recebimento dos valores pretéritos pode ser reclamado posteriormente, na via administrativa ou judicial. 7.

Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009). 8.

Apelação e remessa oficial parcialmente providas, nos termos do item 4. (AC 1006234-79.2020.4.01.3600, Rel.

DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO LUIZ DE SOUSA, SEGUNDA TURMA, PJe 12/04/2023 PAG) Ante o exposto, dou provimento à apelação para que a União Federal deixe de cobrar ou exigir o custeio pré-escolar, descontado mensalmente na folha de pagamento do Apelante e a devolver os valores recolhidos indevidamente, corrigidos monetariamente e juros moratórios. É como voto.

PROCESSO: 0004957-63.2006.4.01.3300 PROCESSO REFERÊNCIA: 0004957-63.2006.4.01.3300 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) POLO ATIVO: EDUARDO ATAIDE PEDREIRA e outros REPRESENTANTES POLO ATIVO: VALNEI MOTA ALVES DE SOUZA - BA21609 POLO PASSIVO:EDUARDO ATAIDE PEDREIRA e outros REPRESENTANTES POLO PASSIVO: VALNEI MOTA ALVES DE SOUZA - BA21609 EMENTA APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

AUXÍLIO PRÉ-ESCOLAR.

NATUREZA INDENIZATÓRIA.

NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA.

CUSTEIO DO BENEFÍCIO.

IMPOSIÇÃO POR NORMA INFRALEGAL.

ILEGALIDADE.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

DEVOLUÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS.

ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA REVOGADA. 1.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconhece que o Auxílio Pré-escolar tem natureza indenizatória, não configurando acréscimo patrimonial, razão pela qual não incide Imposto de Renda sobre o referido benefício (CTN, art. 43). 2.

Sentença reformada para reconhecer a ilegalidade da imposição de custeio aos servidores e determinar a devolução dos valores descontados indevidamente, após o trânsito em julgado, com correção monetária e juros moratórios. 3.

Apelação da parte autora provida.

A C Ó R D Ã O Decide a Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação interposta por EDUARDO ATAIDE PEDREIRA.

Brasília/DF, (data do julgamento) Juiz Federal HIRAM ARMENIO XAVIER PEREIRA Relator em Auxílio

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região , 27 de setembro de 2024.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) e UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) APELANTE: EDUARDO ATAIDE PEDREIRA, UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) ASSISTENTE: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) Advogado do(a) APELANTE: VALNEI MOTA ALVES DE SOUZA REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO VALNEI MOTA ALVES DE SOUZA - BA21609 Advogado do(a) APELANTE: VALNEI MOTA ALVES DE SOUZA REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO VALNEI MOTA ALVES DE SOUZA - BA21609 APELADO: EDUARDO ATAIDE PEDREIRA, UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) ASSISTENTE: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), EDUARDO ATAIDE PEDREIRA Advogado do(a) ASSISTENTE: VALNEI MOTA ALVES DE SOUZA REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO VALNEI MOTA ALVES DE SOUZA - BA21609 O processo nº 0004957-63.2006.4.01.3300 (APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)) foi incluído na sessão de julgamento abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes.

Sessão de Julgamento Data: 04-11-2024 a 08-11-2024 Horário: 08:00 Local: SESSÃO VIRTUAL - GAB20 - 2 - Juiz Auxiliar - Observação: Informamos que a sessão virtual terá duração de 05 dias úteis a contar da data de início, na forma da Resolução PRESI 10118537 e da Portaria 02/2023 do Presidente da 7ª Turma.

A sustentação pelo advogado, na sessão virtual, quando cabível, deverá ser apresentada via e-mail, a Coordenadoria Processante, em até 48 (quarenta e oito) horas da data de início da sessão virtual, por qualquer mídia suportada pelo PJE (vídeo gravado), cuja duração não poderá ultrapassar o prazo regimental de 15 minutos, ou juntar diretamente nos autos, desde que nos informe, via e-mail, que assim o fez.

Será excluído da sessão virtual, a qualquer tempo, enquanto não encerrada, o processo destacado a pedido de qualquer desembargador.

AS SOLICITACÕES DE RETIRADA DE PAUTA DA SESSÃO VIRTUAL E INCLUSÃO EM SESSÃO PRESENCIAL OU SESSÃO PRESENCIAL COM SUPORTE DE VÍDEO, PARA FINS DE SUSTENTACAO ORAL PRESENCIAL AO VIVO, DEVERÃO SER APRESENTADAS, VIA E-MAIL, A COORDENADORIA PROCESSANTE, ATÉ 48 HORAS (DOIS DIAS) ANTES DO DIA DE INÍCIO DA SESSÃO VIRTUAL.

E-MAIL DA TURMA: [email protected]