TRF1 - 0013707-75.2002.4.01.3500

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0013707-75.2002.4.01.3500 PROCESSO REFERÊNCIA: 0013707-75.2002.4.01.3500 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: LUCARELY PECAS AUTOMOTIVAS E FIXACAO LTDA REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: JOAO PAULO DAHER ALVES - GO33256 POLO PASSIVO:UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) RELATOR(A):ROBERTO CARVALHO VELOSO PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 40 - DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO CARVALHO VELOSO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0013707-75.2002.4.01.3500 RELATÓRIO O Exmo.

Sr.

Desembargador Federal Roberto Carvalho Veloso (Relator): Trata-se de Apelação interposta por LUCARELY PEÇAS AUTOMOTIVAS E FIXAÇÃO LTDA. contra sentença que denegou a segurança pleiteada no mandado de segurança impetrado, objetivando a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

A sentença fundamentou que o pedido da impetrante contraria a jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Nas razões recursais, a apelante sustenta que, à semelhança do que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema 69, que afastou a inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, o valor correspondente ao ISS também não deve integrar essa base de cálculo, uma vez que não representa faturamento ou receita bruta, mas sim montante destinado aos Municípios.

Requer a reforma da sentença, reconhecendo o direito ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão do ISS em suas bases de cálculo.

Ademais, postula o reconhecimento do direito à restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título nos últimos cinco anos, respeitada a prescrição quinquenal.

Em sede de contrarrazões, a União argumenta que a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS é legítima, uma vez que o tema está pendente de julgamento definitivo pelo STF (Tema 118), sem qualquer decisão de mérito que determine a exclusão do tributo.

Sustenta, ainda, que eventual restituição dos valores recolhidos indevidamente deverá observar o regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. É o relatório.

Desembargador Federal ROBERTO CARVALHO VELOSO Relator PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 40 - DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO CARVALHO VELOSO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0013707-75.2002.4.01.3500 VOTO O Exmo.

Sr.

Desembargador Federal Roberto Carvalho Veloso (Relator): A Apelação interposta pela LUCARELY PEÇAS AUTOMOTIVAS E FIXAÇÃO LTDA. preenche os requisitos subjetivos e objetivos de admissibilidade, motivo pelo qual deve ser conhecida.

A controvérsia reside na possibilidade de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

A tese defendida pela apelante é de que o raciocínio adotado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 574.706 (Tema 69), que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, seria aplicável ao ISS por analogia.

No entanto, merece confirmação a sentença que denegou a segurança vindicada, pois o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no Tema 634 dos recursos repetitivos firmou que "a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente da denominação contábil adotada, devendo ser incluídos todos os tributos repassados ao contribuinte".

Tal entendimento foi consubstanciado no acórdão do Recurso Especial 1.330.737/SP, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, em que o STJ decidiu que o ISSQN integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, pois faz parte do preço dos serviços prestados, compondo, portanto, a receita bruta da empresa.

Transcrevo a ementa para melhor esclarecimento: TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008.

PRESTADOR DE SERVIÇO.

PIS E COFINS.

INCLUSÃO DO ISSQN NO CONCEITO DE RECEITA OU FATURAMENTO.

POSSIBILIDADE.

INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109 E 110 DO CTN. 1.

Para efeitos de aplicação do disposto no art. 543-C do CPC, e levando em consideração o entendimento consolidado por esta Corte Superior de Justiça, firma-se compreensão no sentido de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS. 2.

A orientação das Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal Superior consolidou-se no sentido de que "o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS" (REsp 1.145.611/PR, Rel.

Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 8/9/2010; AgRg no REsp 1.197.712/RJ, Rel.

Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9/6/2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.218.448/RS, Rel.

Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 24/8/2011; AgRg no AREsp 157.345/SE, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2/8/2012; AgRg no AREsp 166.149/CE, Rel.

Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 4/9/2012; EDcl no AgRg no REsp 1.233.741/PR, Rel.

Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7/3/2013, DJe 18/3/2013; AgRg no AREsp 75.356/SC, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013). 3.

Nas atividades de prestação de serviço, o conceito de receita e faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS deve levar em consideração o valor auferido pelo prestador do serviço, ou seja, valor desembolsado pelo beneficiário da prestação; e não o fato de o prestador do serviço utilizar parte do valor recebido pela prestação do serviço para pagar o ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.

Isso por uma razão muito simples: o consumidor (beneficiário do serviço) não é contribuinte do ISSQN. 4.

O fato de constar em nota fiscal informação no sentido de que o valor com o qual arcará o destinatário do serviço compreende quantia correspondente ao valor do ISSQN não torna o consumidor contribuinte desse tributo a ponto de se acolher a principal alegação das recorrentes, qual seja, de que o ISSQN não constituiu receita porque, em tese, diz respeito apenas a uma importância que não lhe pertence (e sim ao município competente), mas que transita em sua contabilidade sem representar, entretanto, acréscimo patrimonial. 5.

Admitir essa tese seria o mesmo que considerar o consumidor como sujeito passivo de direito do tributo (contribuinte de direito) e a sociedade empresária, por sua vez, apenas uma simples espécie de "substituto tributário", cuja responsabilidade consistiria unicamente em recolher aos cofres públicos a exação devida por terceiro, no caso o consumidor.

Não é isso que se tem sob o ponto de vista jurídico, pois o consumidor não é contribuinte (sujeito passivo de direito da relação jurídico-tributária). 6.

O consumidor acaba suportando o valor do tributo em razão de uma política do sistema tributário nacional que permite a repercussão do ônus tributário ao beneficiário do serviço, e não porque aquele (consumidor) figura no polo passivo da relação jurídico-tributária como sujeito passivo de direito. 7.

A hipótese dos autos não se confunde com aquela em que se tem a chamada responsabilidade tributária por substituição, em que determinada entidade, por força de lei, figura no polo passivo de uma relação jurídico-tributária obrigacional, cuja prestação (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo substituído para, posteriormente, repassar a quantia correspondente aos cofres públicos.

Se fosse essa a hipótese (substituição tributária), é certo que a quantia recebida pelo contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não integraria o conceito de faturamento.

No mesmo sentido se o ônus referente ao ISSQN não fosse transferido ao consumidor do serviço.

Nesse caso, não haveria dúvida de que o valor referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou faturamento, já que faticamente suportado pelo contribuinte de direito, qual seja, o prestador do serviço. 8.

Inexistência, portanto, de ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, na medida em que a consideração do valor correspondente ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não desnatura a definição de receita ou faturamento para fins de incidência de referidas contribuições. 9.

Recurso especial a que se nega provimento. (REsp n. 1.330.737/SP, relator Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 10/6/2015, DJe de 14/4/2016.) Portanto, o entendimento do STJ, firmado em sede de recurso repetitivo e que possui efeito vinculante para os demais órgãos do Poder Judiciário, afasta a pretensão da apelante, ao afirmar que o ISSQN deve integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, não havendo fundamento jurídico para a sua exclusão.

Ademais, embora o Tema 69 do STF tenha decidido que o ICMS não compõe a base de cálculo dessas contribuições, este julgado não abrange a discussão quanto ao ISSQN.

Conforme o STJ no Tema 634, há diferenças na natureza e no tratamento tributário do ISSQN, que justificam a manutenção de sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Destaco que o entendimento do STJ permanece válido, não havendo decisão em sentido contrário do STF, uma vez que o julgamento da repercussão geral reconhecida no Tema 118 (inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS) ainda está pendente de julgamento de mérito pelo Supremo Tribunal Federal.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO à Apelação, mantendo integralmente a sentença que denegou a segurança, nos termos do Tema 634 do STJ. É como voto.

Desembargador Federal ROBERTO CARVALHO VELOSO Relator PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 40 - DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO CARVALHO VELOSO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0013707-75.2002.4.01.3500 APELANTE: LUCARELY PECAS AUTOMOTIVAS E FIXACAO LTDA APELADO: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) EMENTA TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

APELAÇÃO.

PIS.

COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

INCLUSÃO DO ISS.

POSSIBILIDADE.

TEMA 634 DO STJ.

TEMA 118 DO STF PENDENTE DE JULGAMENTO.

PRECEDENTES.

NÃO PROVIMENTO. 1.

A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (Tema 634), firmou entendimento de que a base de cálculo do PIS e da COFINS é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente da denominação contábil adotada, incluindo-se, portanto, o valor correspondente ao ISS. 2.

Embora o STF tenha decidido que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69), tal entendimento não se estende ao ISS, sendo este tratado de forma distinta pelo STJ, que determina sua inclusão no cálculo das contribuições. 3.

O julgamento de mérito do Tema 118 pelo STF, que discute a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, está pendente, não havendo, até o momento, decisão que modifique o entendimento consolidado pelo STJ. 4.

Apelação não provida para manter a sentença que denegou a segurança, determinando-se a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme o entendimento do Tema 634 do STJ.

ACÓRDÃO Decide a 13a Turma do TRF/1a Região, por unanimidade, negar provimento à apelação.

Desembargador Federal ROBERTO CARVALHO VELOSO Relator

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região , 2 de outubro de 2024.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: Usuário do sistema 2 APELANTE: LUCARELY PECAS AUTOMOTIVAS E FIXACAO LTDA Advogado do(a) APELANTE: JOAO PAULO DAHER ALVES - GO33256 APELADO: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) O processo nº 0013707-75.2002.4.01.3500 (APELAÇÃO CÍVEL (198)) foi incluído na sessão de julgamento abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes.

Sessão de Julgamento Data: 25/10/2024 a 30-10-2024 Horário: 06:00 Local: S.

VIRTUAL GAB.40-1 S.VIRTUAL - Observação: Informamos que a sessão virtual terá duração de 04 dias úteis a contar da data de início, na forma da Resolução PRESI 10118537 e da Portaria 01/2023 do Presidente da 13ª Turma.

A sustentação pelo advogado, na sessão virtual, quando solicitada e cabível, deverá ser apresentada via e-mail, a Coordenadoria Processante, em até 48 (quarenta e oito) horas da data de início da sessão virtual, por qualquer mídia suportada pelo PJE (vídeo gravado), cuja duração não poderá ultrapassar o prazo regimental de 15 minutos, ou juntar diretamente nos autos, desde que nos informe, via e-mail, que assim o fez.

Será excluído da sessão virtual, a qualquer tempo, enquanto não encerrada, o processo destacado a pedido de qualquer desembargador.

AS SOLICITACÕES DE RETIRADA DE PAUTA DA SESSÃO VIRTUAL E INCLUSÃO EM SESSÃO PRESENCIAL OU SESSÃO PRESENCIAL COM SUPORTE DE VÍDEO, PARA FINS DE SUSTENTACAO ORAL PRESENCIAL AO VIVO, DEVERÃO SER APRESENTADAS, VIA E-MAIL, A COORDENADORIA PROCESSANTE, ATÉ 48 HORAS (DOIS DIAS) ANTES DO DIA DE INÍCIO DA SESSÃO VIRTUAL.

E-MAIL DA TURMA: [email protected]