TRF1 - 0025969-95.2004.4.01.3400

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0025969-95.2004.4.01.3400 PROCESSO REFERÊNCIA: 0025969-95.2004.4.01.3400 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) POLO ATIVO: COMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR POLO PASSIVO:ELAINE BORTOLETI DE ARAUJO e outros REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: CARLA CRISTINA ORLANDI FREITAS - DF16893-A RELATOR(A):PEDRO BRAGA FILHO PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 38 - DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 0025969-95.2004.4.01.3400 PROCESSO REFERÊNCIA: 0025969-95.2004.4.01.3400 APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) RELATÓRIO O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO (RELATOR): Trata-se de apelação em ação ordinária, interposta pela COMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR – CNEN e apelação adesiva interposta por CARLOS GAIA DA SILVEIRA, ELAINE BORTOLETI DE ARAUJO, ELIZABETH SEBASTIANA RIBEIRO SOMESSARI, FLAVIO LUIZ ROSSATTO, GILSON DE FREITAS MACIEL, JOSE ROBERTO BERRETTA, PAULO ALVES COSTA, SAMIR LUIZ SOMESSARI, EDUARDO WILSON MARQUES DOS SANTOS e EDUARDO YOSHIO TOYODA, contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, que julgou parcialmente procedente os pedidos de restituição aos autores dos descontos realizados a título de contribuição social, incidentes sobre as parcelas remuneratórias do cargo em comissão (DAS), Função comissionada (FC) e pagar em decorrência do local de trabalho, do período não prescrito, atualizadas pela Taxa SELIC (ID 32901102, fls. 160/166).

Sustenta a apelante, em síntese, que não há litisconsórcio válido, uma vez que nem todos os autores estavam nas mesmas condições fáticas, já que alguns não receberam as verbas questionadas, motivo pelo qual requer o desmembramento da ação, conforme o parágrafo único do art. 46, CPC.

Defende que a contribuição previdenciária sobre a função de confiança e cargo em comissão era devida antes da vigência da Lei 10.887/2004, que entrou em vigor em junho de 2004, e que a Lei 9.783/99 permitia a tributação dessas verbas.

Assim, a restituição dos valores anteriores à vigência da Lei 10.887/2004 não deveria ter sido concedida, em respeito ao princípio da irretroatividade das leis tributárias.

Insurge-se contra o marco temporal utilizado na sentença para a prescrição das restituições, argumentando que a prescrição deve se basear na Lei 9.783/99, que começou a vigorar em 1999, e não retroagir a 1994.

Portanto, a restituição deveria se limitar aos descontos efetuados após 29 de janeiro de 1999, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça (ID 32901102, fls. 184/197).

Em seguida, apelou adesivamente CARLOS GAIA DA SILVEIRA E OUTROS, requerendo que a sentença seja reformada, determinando que a CNEN cesse os descontos referentes à contribuição social sobre as parcelas não incorporáveis à aposentadoria, como o adicional de férias, o adicional noturno e o adicional de prestação de serviço extraordinário. (ID 32901102, fls. 225/231).

Contrarrazões apresentadas por CARLOS GAIA DA SILVEIRA E OUTROS, no sentido de que seja negado provimento à apelação da CNEN.

Contrarrazão apresentadas pela CNEN no sentido de que seja negado provimento ao apelo adesivo de CARLOS GAIA DA SILVEIRA E OUTROS. É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 38 - DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 0025969-95.2004.4.01.3400 PROCESSO REFERÊNCIA: 0025969-95.2004.4.01.3400 APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) VOTO O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO (RELATOR): O presente recurso deve ser analisado à luz do Código de Processo Civil de 1973, uma vez que a sentença foi prolatada em 12/09/2007.

PRESCRIÇÃO Inicialmente, no que se refere à prescrição do direito de solicitar a restituição ou compensação de tributos sujeitos a lançamento por homologação, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 566.621/RS com repercussão geral, distribuído que para as ações movidas antes da entrada em vigor da Lei Complementar 118/2005, o prazo prescricional é de 10 anos.

No entanto, para as ações ajustadas após a vigência dessa lei, em 09/06/2005, o prazo prescricional passou a ser de 5 anos.

MÉRITO A matéria ora discutida encontra-se pacificada na jurisprudência, tendo sido fixado o entendimento no sentido de que a partir da Lei n. 9.783/1999, a parcela percebida pelo servidor público em razão do exercício de Função Comissionada não mais compõe a base imponível da contribuição previdenciária (PSS), em virtude de não ser incorporável aos proventos de aposentadoria, nos termos da Lei n. 9.527/1997.

Sobre o tema destaco os seguintes precedentes: TRIBUTÁRIO.

PREVIDÊNCIA.

SERVIDORES DA UNIÃO.

CARGOS EM COMISSÃO E FUNÇÕES DE CONFIANÇA.

LEI 9.783/99.

CONTRIBUIÇÃO.

NÃO INCIDÊNCIA. 1.

Hipótese em que, configurada, à época, a divergência entre o acórdão embargado (que determina a incidência da Contribuição Previdenciária, para o regime próprio dos servidores da União, sobre as gratificações referentes a cargos em comissão e funções de confiança) e o acórdão confrontado (que afasta a incidência no regime da Lei 9.783/99) aplica-se o posicionamento pacificado na Primeira Seção, no sentido do acórdão paradigma. 2. "Os valores remuneratórios de função comissionada ou cargo comissionado não integram a base de cálculo conceituada no art. 1º da Lei 9.783/99. (...) Seguindo esta orientação, as Turmas de Direito Público do STJ consagraram posicionamento no sentido de afastar, a partir da edição da Lei 9.783/99, o desconto previdenciário incidente sobre a gratificação pelo exercício de função comissionada, em virtude da supressão de sua incorporação, visto que a contribuição não pode exceder ao valor necessário para o custeio do benefício previdenciário." (EREsp 549985/PR, Rel.

Ministro LUIZ FUX, DJ 16.05.2005). 3.

Embargos de Divergência providos. (STJ, EREsp 524.711/DF, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/12/2006, DJ 01/10/2007, p. 206) TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM EXAME DO MÉRITO.

APLICAÇÃO DO ART. 515 CPC (ATUAL 1.013, CPC/2015).

SINDICATO.

LEGITIMIDADE ATIVA.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL.

FUNÇÕES COMISSIONADAS E CARGOS DE CONFIANÇA.

NÃO INCIDÊNCIA.

ENTENDIMENTO DESTA CORTE E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1.O sindicato regularmente constituído e autorizado pelo seu estatuto detém legitimidade para postular em juízo em nome de seus filiados/associados, na qualidade de substituto processual, independentemente de autorização expressa ou relação nominal dos substituídos - como no caso.

Neste sentido: AC n. 2010.36.00.004645-5/MT, Rel.

Juiz Federal Alexandre Buck Medrado Sampaio (Conv.), 8ª Turma do TRF da 1ª Região, e-DJF1 de 20/06/2014, pág. 256). 2.

Nos termos do art. 515, do CPC/1973 - vigente à época - e do art. 1.013, § 3º, II, do CPC/2015, o Tribunal pode julgar desde logo a lide, nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito, quando a causar versar sobre questão exclusivamente de direito, premissa que abrange os casos em que a questão de mérito, sendo de direito e de fato, tornar desnecessária a produção de provas adicionais.

Nesse sentido: 3.

O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária.

Nesse sentido: AI 727958 AgR / MG - MINAS GERAIS.

AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Relator(a): Min.

EROS GRAU.

Julgamento: 16/12/2008. Órgão Julgador: Segunda Turma.

Publicação: DJe-038 DIVULG 26-02-2009 PUBLIC 27-02-2009.

EMENT VOL-02350-12 PP-02375. 4.

A contribuição previdenciária sobre "funções de confiança" e "cargos em comissão" exercidos por servidores ocupantes de cargos efetivos, é indevida desde a vigência da Lei nº 9.783, de 29 JAN 1999, por não ser possível sua incorporação ao benefício previdenciário futuro do servidor, entendimento jurisprudencial positivado na Lei nº 10.887/2004 (art. 4º, §1º, VIII), que as excluiu da base de contribuição: "(...) Esta Corte possui entendimento pacífico no sentido de que, desde a edição a Lei 9.783, de 29.01.1999, não incide contribuição previdenciária sobre a parcela remuneratória decorrente do exercício de função comissionada.

Isso porque, na aposentadoria, o servidor receberá tão-somente a totalidade da remuneração do cargo efetivo e não o quantum proporcional àquele sobre o qual contribuiu. (...)" (STJ, AgRg no REsp nº 652.522/SC, Rel.

Min.

MAURO CAMPBELL, T2, DJe 15/10/2009). 5.

Apelação provida, para reconhecer a legitimidade ativa do sindicato. 6.

Pedido julgado procedente, nos termos do art. art. 515, do CPC/1973 - vigente à época - e do art. 1.013, § 3º, II, do CPC/2015. (AC 0025871-81.2002.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO, TRF1 - SÉTIMA TURMA, e-DJF1 28/06/2019 PAG.) Trata-se, pois, de questão de direito intertemporal, de modo que, considerando a evolução legislativa sobre o tema, temos que apenas são passíveis de restituição os descontos a esse título que tenham se dado após a edição da Lei 9.783/1999.

Com efeito o art. 193 da Lei 8.112/1990 originalmente admitia que o servidor pudesse se aposentar com a gratificação da função ou remuneração do cargo em comissão.

Posteriormente, a Medida Provisória 831/1995 convertida na Lei 9.527/1997, extinguiu as vantagens previstas no art. 193 da Lei 8.112/90, vedando a incorporação da gratificação quando da aposentadoria do servidor.

Outrossim, a Emenda Constitucional n. 20/1998 estabeleceu que os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração.

De se ver que alterações apresentadas pela EC n. 20/98 tiveram sua eficácia diferida com base no seu artigo 12, de modo que apenas com a entrada em vigor da Lei 9.783/1999 foram produzidos os efeitos financeiros da não-incidência da contribuição previdenciária sobre as funções comissionadas.

Desta forma, até a entrada em vigor da Lei 9.783/1999 os valores referentes às funções de confiança e cargos em comissão compunham a base de cálculo da contribuição previdenciária do servidor público.

Em relação ao terço constitucional de férias, o Supremo Tribunal Federal – STF, no julgamento do RE 1.072.485-PR, fixou a seguinte tese jurídica relativamente ao Tema 985: É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias.

A ementa do acórdão referente ao RE 1.072.485-PR tem a seguinte redação: FÉRIAS – ACRÉSCIMO – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – INCIDÊNCIA. É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas. (STF, RE 5004309-39.2015.4.04.7005 PR, Relator MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, publicação 02/10/2020, julgamento 31/08/2020)de Agosto de 2020).

Assim, nos termos do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, é constitucional a incidência da contribuição previdenciária sobre valores percebidos a título terço constitucional de férias usufruídas, em face de seu caráter habitual e remuneratório.

Em relação às horas extras e adicional noturno, o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.358.281/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos, Tema 687, decidiu que: Os adicionais noturno e de periculosidade, as horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária.

A ementa do acórdão referente ao do REsp 1.358.281/SP tem a seguinte redação: TRIBUTÁRIO.

RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA.

REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL.

BASE DE CÁLCULO.

ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E HORAS EXTRAS.

NATUREZA REMUNERATÓRIA.

INCIDÊNCIA.

PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ.

SÍNTESE DA CONTROVÉRSIA 1.

Cuida-se de Recurso Especial submetido ao regime do art. 543-C do CPC para definição do seguinte tema: "Incidência de contribuição previdenciária sobre as seguintes verbas trabalhistas: a) horas extras; b) adicional noturno; c) adicional de periculosidade".

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA E BASE DE CÁLCULO: NATUREZA REMUNERATÓRIA 2.

Com base no quadro normativo que rege o tributo em questão, o STJ consolidou firme jurisprudência no sentido de que não devem sofrer a incidência de contribuição previdenciária "as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador" ( REsp 1.230.957/RS, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 18/3/2014, submetido ao art. 543-C do CPC). 3.

Por outro lado, se a verba possuir natureza remuneratória, destinando-se a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, ela deve integrar a base de cálculo da contribuição.

ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE, HORAS EXTRAS: INCIDÊNCIA 4.

Os adicionais noturno e de periculosidade, as horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária ( AgRg no REsp 1.222.246/SC, Rel.

Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17/12/2012; AgRg no AREsp 69.958/DF, Rel.

Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 20/6/2012; REsp 1.149.071/SC, Rel.

Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/9/2010; Rel.

Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 9/4/2013; REsp 1.098.102/SC, Rel.

Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/6/2009; AgRg no Ag 1.330.045/SP, Rel.

Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25/11/2010; AgRg no REsp 1.290.401/RS; REsp 486.697/PR, Rel.

Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 17/12/2004, p. 420; AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9/11/2009).

PRÊMIO-GRATIFICAÇÃO: NÃO CONHECIMENTO 5.

Nesse ponto, o Tribunal a quo se limitou a assentar que, na hipótese dos autos, o prêmio pago aos empregados possui natureza salarial, sem especificar o contexto e a forma em que ocorreram os pagamentos. 6.

Embora os recorrente tenham denominado a rubrica de "prêmio-gratificação", apresentam alegações genéricas no sentido de que se estaria a tratar de abono (fls. 1.337-1.339), de modo que a deficiência na fundamentação recursal não permite identificar exatamente qual a natureza da verba controvertida (Súmula 284/STF). 7.

Se a discussão dissesse respeito a abono, seria necessário perquirir sobre a subsunção da verba em debate ao disposto no item 7 do § 9º do art. 28 da Lei 8.212/1991, o qual prescreve que não integram o salário de contribuição as verbas recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário. 8.

Identificar se a parcela em questão apresenta a característica de eventualidade ou se foi expressamente desvinculada do salário é tarefa que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.

CONCLUSÃO 9.

Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008. (STJ, REsp 1.358.281 - SP (2012/0261596-9), Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 05/12/2014, julgamento 23/04/2014).

Dessa forma, as horas extras e o seu respectivo adicional tratam-se de acréscimo à hora normal de trabalho como retribuição ao trabalho, restando evidenciada sua natureza remuneratória, sendo, portanto, devida a incidência da contribuição previdenciária.

Com relação aos juros de mora, é pacífica na jurisprudência a adoção da Taxa SELIC, instituída pela Lei 9.250/1995, para repetição de indébitos fiscais, desde o recolhimento indevido com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros.

Por fim, a condenação em honorários advocatícios se encontra em consonância com o ordenamento jurídico vigente, nada tendo de ser reparado no decisum, aplica-se o regramento da sucumbência recíproca (CPC, art. 21, caput), compensando-se integralmente os respectivos honorários advocatícios.

Ante o exposto, nego provimento à remessa necessária, à apelação da CNEN e ao recurso adesivo dos autores, mantendo a sentença proferida pelo juízo de primeiro grau tal como prolatada. É o voto.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 38 - DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 0025969-95.2004.4.01.3400 PROCESSO REFERÊNCIA: 0025969-95.2004.4.01.3400 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) POLO ATIVO: COMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR POLO PASSIVO:ELAINE BORTOLETI DE ARAUJO e outros REPRESENTANTES POLO PASSIVO: CARLA CRISTINA ORLANDI FREITAS - DF16893-A EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE FUNÇÕES COMISSIONADAS E CARGOS DE CONFIANÇA.

RESTITUIÇÃO DE VALORES DESCONTADOS.

NÃO INCIDÊNCIA A PARTIR DA LEI 9.783/1999.

CONTRIBUIÇÃO SOBRE ADICIONAIS DE FÉRIAS, NOTURNO E HORAS EXTRAS.

INCIDÊNCIA.

PRESCRIÇÃO DECENAL.

APELAÇÃO, RECURSO ADESIVO E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDOS. 1.

Apelação interposta pela Comissão Nacional de Energia Nuclear (CNEN) e apelação adesiva interposta por servidores contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de restituição de valores descontados a título de contribuição previdenciária sobre funções comissionadas, funções de confiança e outros adicionais não incorporáveis à aposentadoria, atualizados pela taxa SELIC. 2.

A questão em discussão envolve a incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas remuneratórias percebidas por servidores públicos, relativas a funções comissionadas e cargos de confiança, após a edição da Lei 9.783/1999, bem como sobre adicionais de férias, adicional noturno e horas extras. 3.

A partir da Lei 9.783/1999, os valores recebidos por servidores públicos em razão do exercício de função comissionada e cargos de confiança não compõem a base de cálculo da contribuição previdenciária, por não serem incorporáveis aos proventos de aposentadoria. 4.

Em relação aos adicionais de férias, adicional noturno e horas extras, é legítima a incidência da contribuição previdenciária, uma vez que possuem caráter remuneratório e habitual, conforme jurisprudência pacificada do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. 5.

Quanto à prescrição, aplica-se o entendimento fixado no RE 566.621/RS, que determina o prazo de 10 anos para as ações ajuizadas antes da vigência da Lei Complementar 118/2005, mantendo-se, portanto, o marco prescricional decenal. 6.Apelação do CNEN, recurso adesivo dos autores e remessa necessária desprovidos.

Tese de julgamento: “1.

A partir da edição da Lei nº 9.783/1999, não incide contribuição previdenciária sobre funções comissionadas e cargos de confiança por serem parcelas não incorporáveis à aposentadoria. 2. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre adicionais de férias, noturno e horas extras, por possuírem caráter remuneratório.” Legislação relevante citada: Lei 9.783/1999, art. 1º Lei 9.527/1997, art. 193 Emenda Constitucional nº 20/1998, art. 12 Lei nº 9.250/1995, art. 39, § 4º CPC/1973, art. 515 CPC/2015, art. 1.013, § 3º Jurisprudência relevante citada: STF, RE 566.621/RS STJ, EREsp 524.711/DF STJ, REsp 1.358.281/SP ACÓRDÃO Decide a 13ª Turma do TRF/1ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do CENAN, ao recurso adesivo dos autores e à remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Brasília/DF, data da assinatura eletrônica.

Desembargador Federal PEDRO BRAGA FILHO Relator