TRF1 - 1012937-55.2023.4.01.4300

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1012937-55.2023.4.01.4300 PROCESSO REFERÊNCIA: 1012937-55.2023.4.01.4300 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) POLO ATIVO: FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DO TOCANTINS POLO PASSIVO:THALES MARQUES RODRIGUES REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: MARIA LOHANA HEXANA DE MOURA SILVA SIQUEIRA - TO8031-A RELATOR(A):KATIA BALBINO DE CARVALHO FERREIRA PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Desembargadora Federal KÁTIA BALBINO PROCESSO: 1012937-55.2023.4.01.4300 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) R E L A T Ó R I O A EXMA.

SRA.

DESEMBARGADORA FEDERAL KÁTIA BALBINO (Relatora): Trata-se de apelação interposta pela Universidade Federal do Tocantins - UFT contra sentença pela qual o Juízo a quo concedeu a segurança para determinar a anulação da decisão que determinou o indeferimento da matrícula do impetrante na condição de pessoa parda, bem como para determinar que a instituição de ensino superior garantisse a manutenção integral e definitiva do vínculo estudantil da impetrante no curso de no curso de Ciência da Computação, caso o único impedimento tenha sido a avaliação da autodeclaração racial.

A sentença acolheu o pedido ao fundamento de que a demora na realização do procedimento de heteroidentifcação permitiu a ocorrência de indesejável situação de insegurança jurídica e de frustração de legítima expectativa de direito, razão pela qual, já tendo o impetrante avançado no curso sem a adoção da avaliação tempestiva, no sopesamento dos interesses em jogo (autotutela administrativa versus direito à educação) deve-se sobrelevar a sua manutenção nos estudos.

Ressaltou que, ainda que seja inviável a fixação de parâmetros estritamente objetivos, a quase totalidade dos atos praticados pelas bancas de heteroidentificação organizadas pela instituição de ensino impetrada carecem de fundamentação, não viabilizando aos acadêmicos nenhuma dialética própria do contraditório, também não lhes sendo ofertada ao menos a possibilidade de argumentação pelos candidatos das características fenotípicas que eles entenderiam possuir, e muito menos o enfrentamento desse debate.

Sentença submetida ao duplo grau obrigatório.

Em suas razões recursais, a UFT afirma que a Universidade tem o dever de examinar as autodeclarações para preservar a política pública que embasa a existência de cotas étnicas e que o impetrante, ao efetuar sua declaração étnica, estava ciente de que poderia ser instituída comissão especial para análise e averiguação dos fatos, sendo possível, inclusive, a perda do direito à vaga caso não restasse comprovado seu enquadramento na cota étnica.

Conta que, após criterioso escrutínio por comissão plural onde ocorreu julgamento colegiado, entendeu a Universidade que o impetrante não contemplava os requisitos para se matricular em vaga destinada à cota étnica e que o procedimento adotado pela instituição de ensino (fenótipo) está de acordo com a jurisprudência pátria.

Entende que não há que se falar em interferência do Poder Judiciário para que possa concluir de forma diferente e deferir a matrícula de candidato, pois a matéria está inserida no âmbito da autonomia universitária e essa a intervenção indevida viola o Princípio da Separação de Poderes.

Em relação à alegada ausência de motivação da decisão administrativa proferida, entende que a determinação judicial deveria ser apenas para determinar a realização novamente do ato administrativa anulado, pois a concessão da matrícula depende da análise do conteúdo material, não sendo possível a declaração de um direito sem a análise de todos os requisitos legais e sem a sua efetiva verificação.

Requer a reforma da sentença e a denegação da segurança.

Subsidiariamente, na hipótese de ser mantida a sentença no que reconhece a nulidade do ato administrativo que não homologou a autodeclaração do candidato, requer que a decisão se limite a determinar apenas o refazimento do ato e não a imediata matrícula do particular.

Contrarrazões apresentadas, nas quais defende a manutenção da sentença.

Subsidiariamente requer o remanejamento para as vagas reservadas às pessoas com deficiência e/ou egressos de escolas públicas de baixa renda.

O MPF não se manifestou. É o relatório. (assinado digitalmente) Desembargadora Federal KÁTIA BALBINO Relatora PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Desembargadora Federal KÁTIA BALBINO PROCESSO: 1012937-55.2023.4.01.4300 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) V O T O A questão devolvida ao exame deste Tribunal versa sobre a legalidade da decisão administrativa que determinou o cancelamento da matrícula do impetrante, em virtude de avaliação realizada por comissão de heteroidentificação realizada pela Universidade, para a qual havia sido aprovada no curso de ciência da computação em uma das vagas reservadas aos candidatos pardos.

Sobre a matéria de fundo, a Corte Suprema verbalizou o entendimento de ser “legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa” (STF, ADC 41, Rel.

Ministro Luis Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe de 07/05/2018).

Ocorre que, nesse mesmo julgamento, o STF ressaltou que a justificativa para a validação da heteroidentificação como critério subsidiário de aferição do fenótipo do candidato tem sua razão de ser na necessidade de evitar o cometimento de fraudes.

Chama atenção, a propósito, o fundamento apresentado pelo Ministro Luis Roberto Barroso para salientar a relevância da autoidentificação como um critério de percepção do próprio indivíduo em relação à sua própria identidade (destaquei): “Quanto à questão da autodeclaração, essa é uma das questões mais complexas e intrincadas em uma política de ação afirmativa, porque, evidentemente, você deve respeitar as pessoas tal como elas se autopercebem.

Assim, pode ser que alguém que eu não perceba como negro se perceba como negro, ou vice-versa.

Essa é uma questão semelhante à que enfrentamos aqui na discussão sobre transgêneros e de acesso a banheiro público. Às vezes, a pessoa tem fisiologia masculina, mas um psiquismo feminino ou vice-versa.

E, nesse caso, obrigar alguém que se perceba como mulher a frequentar um banheiro masculino é altamente lesivo à sua dignidade, ao seu direito fundamental.

Assim, como regra geral, deve-se respeitar a autodeclaração, como a pessoa se percebe.

Porém, no mundo real, nem sempre as pessoas se comportam exemplarmente, e há casos - e, às vezes, eles se multiplicam - de fraude.

Portanto, o que a Lei 12.990 faz? Ela estabelece, como critério principal, a autodeclaração, mas permite que, no caso de uso irregular, inveraz, desonesto da autodeclaração, haja algum tipo de controle.” E dando seguimento à sua linha de compreensão, o exmo.

Relator prosseguiu defendendo a validade da utilização de um critério subsidiário como mecanismo apto a se evitar a ocorrência de fraudes, tanto pela Administração, quanto pelos candidatos.

Confira-se (destaquei): “67.

Para dar concretude a esse dispositivo, entendo que é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação para fins de concorrência pelas vagas reservadas, para combater condutas fraudulentas e garantir que os objetivos da política de cotas sejam efetivamente alcançados.

São exemplos desses mecanismos: a exigência de autodeclaração presencial, perante a comissão do concurso; a exigência de fotos; e a formação de comissões, com composição plural, para entrevista dos candidatos em momento posterior à autodeclaração .

A grande dificuldade, porém, é a instituição de um método de definição dos beneficiários da política e de identificação dos casos de declaração falsa, especialmente levando em consideração o elevado grau de miscigenação da população brasileira. 68. É por isso que, ainda que seja necessária a associação da autodeclaração a mecanismos de heteroidentificação, para fins de concorrência pelas vagas reservadas nos termos Lei nº 12.990/2014, é preciso ter alguns cuidados.

Em primeiro lugar, o mecanismo escolhido para controlar fraudes deve sempre ser idealizado e implementado de modo a respeitar a dignidade da pessoa humana dos candidatos.

Em segundo lugar, devem ser garantidos os direitos ao contraditório e à ampla defesa, caso se entenda pela exclusão do candidato.

Por fim, deve-se ter bastante cautela nos casos que se enquadrem em zonas cinzentas.

Nas zonas de certeza positiva e nas zonas de certeza negativa sobre a cor (branca ou negra) do candidato, não haverá maiores problemas.

Porém, quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial.” As discussões envoltas aos casos de preenchimento de vagas para ingresso em ensino superior em razão da cor ou raça há certa margem de subjetividade e que incide sobre a identificação do candidato, versando, assim, sobre uma questão afeta a uma dada faceta de sua personalidade.

Por isso mesmo é que o critério utilizado pela Administração quanto às cotas raciais a autoidentificação deve ser tratada como regra principal de avaliação, reservando-se à Administração a possibilidade de utilização de um critério complementar que deverá ser aplicado, apenas e tão somente, como mecanismo de controle de fraudes.

Dito isso, não se nega a possibilidade de instauração de comissão de heteroidentificação por parte da Universidade, conforme a previsão constante do edital (id. 396331121, item 7.1.4), tampouco se discute a avaliação em si considerada.

A questão trazida aos autos, e é a que justifica a manutenção da sentença recorrida, consiste na ausência de fundamentação necessária para a decisão que indeferiu a condição de cotista da impetrante.

Conforme narra o impetrante em sua inicial, ao publicar o resultado provisório da avaliação de heteroidentificação, não lhe foi disponibilizada a razão do indeferimento da sua condição de cotista, o que lhe gerou prejuízo na elaboração do recurso administrativo, que foi julgado no sentido de manutenção da primeira decisão, desacompanhado dos motivos que ensejaram a negativa, conforme resultado publicado em 21.06.2023.

Segundo o documento de id. 396331124), a banca assinalou o campo “Não” para responder a questão “O/a candidato/a apresenta requisitos e características para ingressar pela reserva de vaga (cota) para a qual concorreu?”, e assinalou o campo “Nenhum” para o questionamento “Quais características fenotípicas negras ela apresenta?”; bem como nas observações fez constar que “O candidato não apresenta características fenotípicas conforme critérios estabelecidos na Lei de Cotas.

A cor da pele, cabelo e demais traços físicos não caracterizam como negro da cor parda.”, assinalando o campo “INDEFERIDO”.

A banca examinadora, avaliando a autodeclaração do impetrante, apenas o descreveu como sendo pessoa que não apresenta características fenotípicas, sem qualquer menção aos traços físicos que justificariam a sua não condição de parda.

Os atos administrativos que acarretem prejuízos aos administrados devem ser motivados, sobretudo para que se possa assegurar o direito ao contraditório e à ampla defesa, elementares ao devido processo legal administrativo, mostrando-se descabida a simples afirmação pela comissão de heteroidentificação de que o candidato não possui características fenotípicas de pessoa negra, tal como se deu no caso vertente.

Não é demais destacar que a obrigatoriedade de motivação dos atos administrativos decorre da lei, nos termos do art. 2º da Lei nº 9.784/99, in verbis: Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Mais adiante o art. 50 do mesmo diploma legal estabelece: Art. 50.

Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; (...) V - decidam recursos administrativos; (...) § 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

No mesmo sentido, reafirmando a necessidade de motivação das decisões administrativas, em respeito às garantias do contraditório e da ampla defesa, e reconhecendo a ausência de fundamentação em casos que tais, é precedente deste Tribunal: ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ENSINO SUPERIOR.

COTAS RACIAIS.

AUTODECLARAÇÃO.

DEFERIMENTO DA MATRÍCULA.

DESLIGAMENTO POSTERIOR POR SUPOSTA AUSÊNCIA DE ENQUADRAMENTO NA CONDIÇÃO DE PESSOAS PARDA.

AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO.

PRINCÍPIOS QUE REGEM OS ATOS ADMINISTRATIVOS.

LEI 9.74/99.

SENTENÇA MANTIDA. 1.Discute-se a legalidade do ato que determinou o desligamento do impetrante do curso de Sistemas de Informações, em vaga reservada aos cotistas, e a forma como foi conduzido o procedimento administrativo de heteroidentificação, que desconsiderou a autodeclaração do aluno e o excluiu do curso. 2.A teor do art. 50, I, da Lei 9.74/99, “os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses.”. 3.

Na hipótese, ao desclassificar o impetrante a Comissão foi vaga e genérica quanto aos fundamentos do decisum, informando apenas que “o (a) candidato (a) não atende aos critérios fenotípicos étnico-raciais.” Assim, ausentes as razões da decisão, resta o ato desprovido de qualquer motivação, devendo ser mantida a sentença que assegurou ao aluno a permanência no curso superior. 4.

Apelação e remessa oficial desprovidas. (TRF1, AMS 1000279-48.2017.4.01.3802, Desembargador Federal Carlos Augusto Pires Brandão, TRF1 - Quinta Turma, PJe22/05/2023) Desse modo, carecendo de motivação idônea o ato administrativo que concluiu que o impetrante não se enquadrava no público-alvo da política de cotas raciais, impõe-se a anulação do ato que indeferiu a matrícula.

Não obstante o reconhecimento da nulidade do ato, não verifico nos autos elementos suficientes para afirmar que o impetrante se reconhece como pessoa de cor parda, razão pela qual entendo pelo acolhimento do pedido subsidiário da apelante para que seja determinada a realização de nova avaliação.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação e à remessa necessária para determinar que a UFT refaça a avaliação da autodeclaração do impetrante, por meio de Comissão de Heteroidentificação, com critérios avaliativos objetivos, os quais deverão prever quais traços fenotípicos devem ou não estar presentes no candidato, devendo constar da fundamentação do ato administrativo os motivos ensejadores da conclusão do procedimento. É como voto. (assinado digitalmente) Desembargadora Federal KÁTIA BALBINO Relatora PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Desembargadora Federal KÁTIA BALBINO PROCESSO: 1012937-55.2023.4.01.4300 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) POLO ATIVO: APELANTE: FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DO TOCANTINS REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: POLO PASSIVO: APELADO: THALES MARQUES RODRIGUES REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: Advogado do(a) APELADO: MARIA LOHANA HEXANA DE MOURA SILVA SIQUEIRA - TO8031-A E M E N T A PROCESSUAL E ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ENSINO.

INGRESSO EM CURSO SUPERIOR.

COTAS RACIAIS.

AUTODECLARAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO.

REAVALIAÇÃO.

CRITÉRIO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.

CANCELAMENTO DE MATRÍCULA.

AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO.

PRINCÍPIOS QUE REGEM OS ATOS ADMINISTRATIVOS.

LEI 9.74/99.

ILEGALIDADE.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1.

Apelação interposta pela Universidade Federal do Tocantins - UFT contra sentença pela qual o Juízo a quo concedeu a segurança para determinar a anulação da decisão que determinou o indeferimento da matrícula do impetrante na condição de pessoa parda, bem como para determinar que a instituição de ensino superior garantisse a manutenção integral e definitiva do vínculo estudantil da impetrante no curso de no curso de Ciência da Computação, caso o único impedimento tenha sido a avaliação da autodeclaração racial. 2.

Não obstante a legitimidade da adoção da heteroidentificação como critério supletivo à autodeclaração racial do candidato (ADC 41, Relator Ministro.

Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, DJe-180 17-08-2017), a atuação administrativa a ela referente deve estar pautada em critérios objetivos antecedentes à avaliação realizada, voltando-se ao impedimento de eventual tentativa de fraude ao sistema de cotas e valorizando, ainda, a relativa presunção de legitimidade da autodeclaração. 3. “A simples afirmação pela Comissão de Validação de Matrículas da Universidade de que determinado candidato não possui características fenotípicas da etnia negra é totalmente descabida, uma vez que atos que gerem prejuízo para os administrados devem, necessariamente, ser motivados.” (Ac 0004104-08.2012.4.01.3700, Rel.

Desembargador Federal Néviton Guedes, TRF1 - Quinta Turma, e-DJF1 de 30/08/2016). 5.

Hipótese em que o ato administrativo que concluiu que o impetrante não se enquadrava no público-alvo da política de cotas raciais é carecedor de motivação idônea.

Descabida a simples afirmação pela comissão de heteroidentificação de que o candidato não possui características fenotípicas de pessoa negra.

Nulidade do ato. 6.

Ausência de elementos suficientes para afirmar que o impetrante se reconhece como pessoa de cor parda. 7.

Apelação e remessa necessária parcialmente providas necessária para determinar que a UFT refaça a avaliação da autodeclaração do impetrante, por meio de Comissão de Heteroidentificação, com critérios avaliativos objetivos, os quais deverão prever quais traços fenotípicos devem ou não estar presentes no candidato, devendo constar da fundamentação do ato administrativo os motivos ensejadores da conclusão do procedimento.

A C Ó R D Ã O Decide a Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa necessária, nos termos do voto da Relatora.

Brasília/DF, assinado na data constante no rodapé. (assinado digitalmente) Desembargadora Federal KÁTIA BALBINO Relatora

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região BRASíLIA, 23 de outubro de 2024.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: APELANTE: FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DO TOCANTINS, .

APELADO: THALES MARQUES RODRIGUES, Advogado do(a) APELADO: MARIA LOHANA HEXANA DE MOURA SILVA SIQUEIRA - TO8031-A .

O processo nº 1012937-55.2023.4.01.4300 APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728), Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL KATIA BALBINO DE CARVALHO FERREIRA, foi incluído na Sessão abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes Sessão de Julgamento Data: 02-12-2024 a 06-12-2024 Horário: 08:00 Local: SESSÃO VIRTUAL - GAB. 17 - Observação: INFORMAMOS QUE A SESSÃO VIRTUAL TERÁ DURAÇÃO DE NO MÍNIMO 03 DIAS ÚTEIS COM INÍCIO NO DIA 02/12/2024 E ENCERRAMENTO NO DIA 06/12/2024.

A SESSÃO VIRTUAL DE JULGAMENTO NO PJE, INSTITUÍDA PELA RESOLUÇÃO PRESI - 10118537 REGULAMENTA A ATUAÇÃO DOS ADVOGADOS DA SEGUINTE FORMA: ART. 6º A SESSÃO VIRTUAL TERÁ PRAZO DE DURAÇÃO DEFINIDO PELO PRESIDENTE DO ÓRGÃO JULGADOR, QUANDO DA PUBLICAÇÃO DA PAUTA DE JULGAMENTO, COM DURAÇÃO MÍNIMA DE 3 (TRÊS) DIAS ÚTEIS E MÁXIMA DE 10 (DEZ) DIAS ÚTEIS. § 1º A SUSTENTAÇÃO PELO ADVOGADO, NA SESSÃO VIRTUAL DO PJE, QUANDO SOLICITADA E CABÍVEL, DEVERÁ SER APRESENTADA VIA E-MAIL, À COORDENADORIA PROCESSANTE, EM ATÉ 48 (QUARENTA E OITO) HORAS DA DATA DE INÍCIO DA SESSÃO VIRTUAL, POR QUALQUER MÍDIA SUPORTADA PELO PJE, CUJA DURAÇÃO NÃO PODERÁ ULTRAPASSAR O PRAZO REGIMENTAL.

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