TRF1 - 1004061-32.2022.4.01.3400

Seção Judiciária do Distrito Federal 17ª Vara Federal Cível da SJDF SENTENÇA: TIPO A PROCESSO: 1004061-32.2022.4.01.3400 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: OSTEOFIX COMERCIO DE PRODUTO MEDICO ODONTOLOGICO LTDA - ME IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BRASILIA, UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por OSTEOFIX COMERCIO DE PRODUTO MEDICO ODONTOLOGICO LTDA-ME contra atos do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM BRASÍLIA, objetivando: “a) Seja o presente writ recebido e processado com a concessão de MEDIDA LIMINAR inaudita altera pars para reconhecer o direito da IMPETRANTE ao recolhimento das contribuições previdenciárias, destinada ao RAT (antigo SAT) e as contribuições de terceiros sem a incidência dos valores pagos à título de salário-maternidade, assistência médica e odontológica, em sua totalidade, inclusive os valores descontados dos empregados, a título destas verbas, suspendendo-se a exigibilidade das respectivos créditos tributários (obrigações vincendas) nos termos do artigo 151, inciso IV do CTN e, por consequência, seja determinado que a D.

Autoridade IMPETRADA se abstenha da prática de qualquer ato tendente à cobrança dos valores que deixarem de ser recolhidas a esse título, ressalvado o direito à fiscalização e homologação do procedimento na esfera administrativa; (...); d) após ouvido o D.

Representante do Ministério Público, seja, ao final, CONCEDIDA EM DEFINITIVO A SEGURANÇA, de modo a ser afastada a coação apontada, ratificando a liminar pleiteada, no sentido de reconhecer o direito da IMPETRANTE ao não recolhimento das contribuições previdenciárias, destinadas ao RAT (antigo SAT) e as contribuições de terceiros sem a incidência dos valores pagos aos seus empregados a título de salário-maternidade, assistência médica e assistência odontológica, bem como para que se reconheça o direito da IMPETRANTE à restituição, seja por compensação ou outra modalidade cabível, dos valores indevidamente recolhidos a título de contribuições previdenciárias e de terceiros sobre as verbas acima referidas acrescidos de juros SELIC, dos últimos 5 (cinco anos) anteriores na forma da legislação em vigor. e) por fim, requer o reconhecimento do direito da IMPETRANTE em efetuar a compensação sem a necessidade de retificação prévia das obrigações acessórias pretéritas (GFIPs etc.);”.

A impetrante alega, em síntese, que adota determinadas políticas de concessão de benefícios indiretos aos seus empregados, destacando-se: (i) assistência médica e odontológica; e (II) salário maternidade, os quais são custeados tanto pela empresa, quanto pelos empregados.

Aduz que estes benefícios indiretos não estão sujeitos à contribuição previdenciária patronal, à contribuição ao Seguro Acidente do Trabalho (“SAT”) ajustado (Contribuição ao SAT ajustado = Fator Acidentário de Prevenção (“FAP”) X Contribuição ao SAT) e às contribuições destinadas a Terceiras Entidades ou Fundos – em conjunto, “Contribuições Previdenciárias”, por estarem fora do campo de incidência tributária, em decorrência do artigo 195 da Constituição Federal e do artigo 22, incisos I a III, da Lei nº 8.212/91.

Entretanto, afirma que, por uma questão contábil e operacional relacionada ao sistema SEFIP (Sistema Empresa de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social), vinha retirando da base de cálculo das contribuições previdenciárias apenas a parcela desse benefício que custeia (cota patronal), de modo que os valores descontados da remuneração dos empregados a título destes benefícios indiretos – a chamada “coparticipação no custeio benefício” – estão sendo tributados, ainda que fora do campo de incidência das contribuições.

Ou seja, nas suas obrigações acessórias, especialmente na GFIP (Guia de Recolhimento de FGTS e de Informações à Previdência Social), a base de cálculo era automaticamente imputada incluindo os descontos relacionados a tais benefícios indiretos.

Acrescenta que, mais recentemente, com o advento do Sistema de Escrituração Fiscal Digital das Obrigações Fiscais Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), que substituiu a GFIP na transmissão de informações e apuração das “contribuições previdenciárias”, foi possível identificar de forma clara que tais benefícios estavam decompostos em duas parcelas: aquela custeada pela empresa e aquela custeada pelo empregado, sendo evidente que a natureza jurídica destes benefícios é a mesma.

Contudo, percebeu-se que os descontos da remuneração do empregado – a “coparticipação no benefício” – estavam sendo indevidamente tributados.

Inicial instruída com procuração e documentos.

Custas recolhidas.

Decisão (id903702590) postergou a apreciação da medida liminar requerida para após o prazo das informações da autoridade impetrada e da manifestação do Ministério Público Federal, bem como determinou à impetrante a emenda à petição inicial e a justificação do valor dado à causa, o que foi feito no id918284156 e seguintes.

Ingresso da União (Fazenda Nacional) (id952951674).

Informações apresentadas pela autoridade impetrada (id986422670).

O MPF registrou ausência de interesse para a sua intervenção (id1066558277).

Vieram os autos conclusos.

Decido.

A Constituição Federal prevê no art. 195, I, que os empregadores deverão pagar contribuição previdenciária sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados à pessoa física que lhes preste serviços: Art. 195.

A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; Essa contribuição é destinada ao pagamento de benefícios do regime geral de previdência social, consoante prevê o art. 167, XI, da Carta Magna: Art. 167.

São vedados: (...) XI - a utilização dos recursos provenientes das contribuições sociais de que trata o art. 195, I, a, e II, para a realização de despesas distintas do pagamento de benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201.

O critério para saber se incide contribuição previdenciária a cargo da empresa sobre determinada verba é a habitualidade com que ela é paga ao empregado.

Nesse sentido, o STF fixou a seguinte tese sob a sistemática da repercussão geral: “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998.” STF.

Plenário.

RE 565160/SC, Rel.

Min.

Marco Aurélio, julgado em 29/3/2017 (repercussão geral) (Info 859).

O fundamento utilizado pela Corte Constitucional para chegar a esta conclusão foi o art. 201, § 11, da CF/88: Art. 201.

A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (...) § 11.

Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.

Deste modo, a definição sobre a incidência ou não da contribuição previdenciária patronal perpassa obrigatoriamente pela análise, caso a caso, da habitualidade ou não com que determinada verba é paga pelo empregador.

Assim, a antiga diferenciação entre o que é verba indenizatória e o que é verba remuneratória serve apenas de auxílio na definição do que é ganho habitual, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal prevista no art. 195, I, “a”, da CF/88.

No caso concreto, no que toca ao pedido de contribuição social previdenciária sem a incidência dos valores pagos a título de salário-maternidade e assistência médica e odontológica, acolho a preliminar de ausência de interesse de agir arguida nas informações da autoridade impetrada, tendo em vista que, conforme informado: 7.

Após a apreciação do Recurso Extraordinário nº 576.967/PR pelo STF e a fixação da tese de que é inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre o salário[1]maternidade, foi elaborado o Parecer SEI n. 18361/2020/ME, aprovado pelo Procurador Geral da Fazenda Nacional, que restou assim consignado: Ante o exposto, propõe-se a inclusão do tema objeto da presente Nota Explicativa na lista de dispensa de contestação e recursos desta Procuradoria-Geral, com fulcro no art. 19, VI, “a” e § 9º, da Lei nº 10.522, de 2002, c/c o art. 2º, V, da Portaria PGFN nº 502, de 2016, nos termos seguintes: 1.8 – Contribuição Previdenciária xx) Inconstitucionalidade da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade.

Resumo: O STF, julgando o tema 72 de repercussão geral, firmou a tese de que “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade”.

Observação 1.

Os fundamentos determinantes do acórdão-paradigma podem ser estendidos às contribuições de terceiros a cargo do empregador e incidentes sobre a folha de salários, para reconhecer a inconstitucionalidade da sua incidência sobre o salário-maternidade. (Grifei) Observação 2.

Por sua vez, a ratio decidendi do tema nº 72 não se aplica à contribuição previdenciária devida pela empregada, na medida em que essa exação não foi objeto de julgamento do RE nº 576.967/RJ e possui contornos constitucionais e legais distintos do caso julgado, devendo-se defender a validade dessa exação em juízo.

Precedente: RE nº 576.967/RJ (tema 72 de repercussão geral). 8.

Em relação à assistência médico e odontológica, a não incidência da contribuição previdenciária decorre de imposição legal, uma vez que o artigo 28, § 9º, alínea “q” da Lei 8.212/1991 determina que o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares, não integra o salário-de-contribuição.

Observa-se, ainda, que a própria impetrante afirma que, por uma questão contábil e operacional relacionada ao sistema SEFIP (Sistema Empresa de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social), vinha retirando da base de cálculo das contribuições previdenciárias apenas a parcela desse benefício que custeia (cota patronal), de modo que os valores descontados da remuneração dos empregados a título destes benefícios indiretos – a chamada “coparticipação no custeio benefício” – estão sendo tributados.

Por sua vez, com relação ao pedido de recolhimento das contribuições previdenciárias, destinada ao RAT (antigo SAT) e as contribuições de terceiros sem a incidência dos valores descontados dos empregados a título de salário-maternidade, assistência médica e odontológica, diferente do arguido na inicial, os valores referentes às retenções efetuadas pelo empregador integram a remuneração bruta do empregado e, portanto, constituem base de cálculo das referidas contribuições.

Observa-se que o pagamento da remuneração do trabalho antecede a incidência das contribuições sociais, pois estes valores compõem o rendimento bruto do trabalhador e são apenas retidos pelo empregador e repassados ao Fisco por força da substituição tributária prevista em lei.

Desse modo, tendo em vista que as verbas mencionadas compõem o rendimento bruto dos empregados, não há razão legal para sua exclusão da base de cálculo das contribuições sociais, haja vista que somente os valores pagos de caráter indenizatório, e que efetivamente não compõem a remuneração do trabalhador, devem ser excluídos da base de cálculo das contribuições.

Sobre o tema, inclusive, já existe tese firmada pelo STJ, Tema Repetitivo 1174: As parcelas relativas ao vale-transporte, vale-refeição/alimentação, plano de assistência à saúde (auxílio-saúde, odontológico e farmácia), ao Imposto de Renda retido na fonte (IRRF) dos empregados e à contribuição previdenciária dos empregados, descontadas na folha de pagamento do trabalhador, constituem simples técnica de arrecadação ou de garantia para recebimento do credor, e não modificam o conceito de salário ou de salário contribuição, e, portanto, não modificam a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, do SAT e da contribuição de terceiros.

Isso posto, acolho a preliminar de ausência de interesse de agir e declaro a extinção do processo, sem julgamento de mérito, com fulcro no artigo 485, VI, in fine, do Código de Processo Civil, no que tange ao pedido de contribuições previdenciárias, destinada ao RAT (antigo SAT) e as contribuições de terceiros sem a incidência dos valores pagos a título de salário-maternidade e assistência médica e odontológica, e DENEGO A SEGURANÇA, com relação ao pedido de recolhimento das contribuições previdenciárias, destinada ao RAT (antigo SAT) e as contribuições de terceiros sem a incidência dos valores descontados dos empregados a título de salário-maternidade, assistência médica e odontológica.

Custas de lei.

Sem honorários advocatícios, conforme art. 25, da Lei 12.016/2009 e nos termos dos enunciados da Súmula n. 512, do STF e n. 105 do STJ.

Intimem-se a parte impetrante e a autoridade coatora.

Vista à PGFN e ao MPF.

Interposto recurso, deverá a Secretaria do Juízo certificar o recolhimento do preparo (caso necessário), até as quarenta e oito horas seguintes à interposição do recurso.

Após, intime-se a parte recorrida para apresentar contrarrazões no prazo legal.

Em seguida, com ou sem contrarrazões, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se, com baixa na distribuição.

Publicada e registrada eletronicamente.

Brasília/DF, na data da assinatura.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal