TRF1 - 1005839-48.2024.4.01.3600

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária de Mato Grosso 1ª Vara Federal Cível e Agrária da SJMT SENTENÇA TIPO A PROCESSO: 1005839-48.2024.4.01.3600 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: JG TRANSPORTES LTDA IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM CUIABÁ-MT, UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança impetrado por JG TRANSPORTES LTDA em face de ato praticado pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM CUIABÁ, objetivando-se assegurar o direito de promover a apuração e recolhimento de PIS e COFINS mediante a exclusão do ICMS e do ICMS-ST da base de cálculo das referidas contribuições sociais, suspendendo a exigibilidade das parcelas vincendas do PIS e COFINS.

Requer, ainda, a compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos.

Sustenta, a Impetrante, que recolhe contribuições de PIS/PASEP e COFINS na sistemática não-cumulativa, com a inclusão de ICMS e ICMS-ST na base de cálculo das contribuições, o que é indevido, tendo em que vista que, conforme reconhecido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n. 574.706, a inclusão de referido tributo na base de cálculo do PIS e da COFINS extrapola o limite conceitual de receita e/ou faturamento.

Acrescenta que, tratando-se a substituição tributária de mera alteração do momento de recolhimento do ICMS, não há razão para que se entenda que seu montante componha receita própria da empresa impetrante substituída tributária, devendo também o ICMS-ST ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Com a petição inicial, juntou procuração e documentos. (id 2095600146) Deferido o pedido de concessão da medida liminar para se determinar ao Impetrado que se abstenha de todo e qualquer ato destinado a exigir a apuração e/ou o recolhimento do PIS e COFINS com a inclusão do ICMS e do ICMS-ST nas bases de cálculo das referidas contribuições, suspendendo, por consequência, a exigibilidade do crédito tributário em comento (id. 2118457191).

A União/Fazenda Nacional requereu o ingresso no feito (id 2121053484).

Notificado, o Impetrado prestou informações, defendendo a legalidade do ato atacado (id 2124954147).

Intimado, o MPF não se manifestou quanto ao mérito da demanda (id 2125932007).

Vieram os autos conclusos.

FUNDAMENTAÇÃO Busca-se provimento judicial para excluir o ICMS - ST destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS, assim como declarar o direito de compensar as quantias recolhidas indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação e daquelas pagas no decorrer da ação até o trânsito em julgado.

No julgamento do Recurso Extraordinário n. 240.785-2, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu que o “(...) Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento”.

Segundo o voto do Ministro Relator Marco Aurélio, o preceito constitucional revelador da incidência sobre o faturamento "(...) decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços.

A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar.

O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta.

Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS.

O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo.

A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação.

No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar nº 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins, o valor devido a título de IPI.

Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS.

O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento.

Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea “b” do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal".

Além disso, por constituir receita do Estado-Membro ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Com efeito, a partir dos argumentos lançados pelo nobre Relator, impõe-se reconhecer que a manifestação da Suprema Corte tratou de analisar a matéria com olhos voltados diretamente à conceituação contábil de faturamento, assim entendido como o somatório dos valores das operações negociais realizadas, afastando quaisquer outras interpretações, atentando-se fielmente aos institutos, expressões e vocábulos presentes no texto constitucional.

A matéria foi novamente discutida em 15/03/2017, no RE n. 574.706, com repercussão geral reconhecida, em que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria dos votos, firmou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” (Tema 69).

Ao finalizar o julgamento, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da Seguridade Social: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO.

APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE.

RECURSO PROVIDO. 1.

Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil.

O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2.

A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc.

I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3.

O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.

O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3.

Se o art. 3º, § 2º, inc.

I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4.

Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min.

CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Consoante se infere do voto apresentado no RE n. 574.706,“conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na ‘fatura’ é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições”.

Contra o julgado, foram opostos embargos de declaração pela União, julgados em 13/05/2021, os quais foram parcialmente acolhidos pela maioria do Plenário, modulando-se os efeitos do quanto decidido no RE n. 574.706, para que a produção dos efeitos se dê após 15/03/2017 – data do julgamento do recurso extraordinário -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento.

Na ocasião, os ministros também esclareceram que o ICMS que não se inclui na base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele destacado na nota fiscal, incidente na operação, e não o efetivamente recolhido pelo contribuinte.

Em relação à pretensão de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o ICMS-ST nas operações em que a Impetrante figura como substituída, tem-se que, ao exigir que aquela recolha suas contribuições ao PIS e COFINS sobre o valor total faturado, mediante a inclusão do valor do ICMS-ST embutido no preço praticado ao consumidor final, fica evidente que o Impetrado aplica regra não condizente com as premissas estabelecidas no RE 574.706, condição que implica no reconhecimento de tratamento não isonômico entre contribuintes cujas aquisições se sujeitam à substituição tributária e aqueles que são responsáveis pelo pagamento de seu próprio ICMS.

Nesse sentido vem decidindo o TRF da 1ª Região: CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PIS E COFINS.

SUSPENSÃO DO FEITO INCABÍVEL.

BASES DE CÁLCULO.

INCLUSÃO DO ICMS.

IMPOSSIBILIDADE.

LEI 12.973/2014.

INCLUSÃO DO ICMS-ST.

CONTRIBUINTE SUBSTITUTO.

INCLUSÃO.

CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO.

EXCLUSÃO.

VALOR PASSÍVEL DE EXCLUSÃO.

IMPORTÂNCIA DESTACADA NA NOTA FISCAL DE SAÍDA.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO LIMITADA A 15/03/2017.

COMPENSAÇÃO.

LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO ENCONTRO DE DÉBITOS E CRÉDITOS.

ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.

MANUAL DE CÁLCULOS DA JUSTIÇA FEDERAL.

APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA. 1.

Prejudicado o pedido de suspensão do feito para se aguardar a modulação de efeitos no RE 574.706/PR, uma vez que tal modulação já foi realizada pelo excelso Supremo Tribunal Federal (Tribunal Pleno, Sessão Extraordinária de 13/05/2021, Ata de Julgamento publicada em 14/05/2021). 2.

Válida a aplicação do prazo prescricional de 5 (cinco) anos da Lei Complementar 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005 (RE 566.621/RS, STF, Tribunal Pleno, Rel.

Min.

Ellen Gracie, repercussão geral, maioria, DJe 11/10/2011). 3.

Conforme a modulação de efeitos no RE 574.706/PR, na Sessão Extraordinária de 13/05/2021, a Corte Suprema conferiu apenas efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, realizada na Sessão de 15 de março de 2017, isto é, a exclusão ocorrerá apenas em relação aos fatos geradores ocorridos após essa data (Tribunal Pleno, Ata de Julgamento publicada em 14/05/2021). 4.

O STF, sob a sistemática de repercussão geral, no julgamento do RE 574.706/PR, firmou o entendimento no sentido de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. 5.

A superveniência da Lei 12.973/2014, que alargou o conceito de receita bruta, não tem o condão de alterar o entendimento sufragado pelo STF já que se considerou, naquela oportunidade, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito de faturamento ou de receita bruta (EDAP 0001887-49.2014.4.03.6130/SP, TRF3, Terceira Turma, Rel.

Des.

Fed.

Nelton dos Santos, unânime, e-DJF3 26/09/2018). 6.

Os valores retidos e recolhidos a título de ICMS-ST pelo contribuinte substituto, anterior na cadeia tributária, representam meros ingressos em sua contabilidade, posto que tal montante não integra sua receita bruta e, por consequência, não consta, por definição, das bases de cálculo das referidas contribuições.

Assim, admitir-se a existência de crédito do substituto tributário a título de ICMS-ST, além do creditamento relativo ao PIS/COFINS incidente sobre o ICMS embutido nas mercadorias que adquire do estabelecimento anterior, na figura de substituído, seria admitir duplo creditamento.

Precedentes. 7.

Exclui-se da base de cálculo do PIS/COFINS não só o ICMS apurado pela impetrante na qualidade de contribuinte, como também na qualidade de substituído tributário, em operações de mercadorias cujos fornecedores estejam obrigados a antecipar o ICMS devido na sua revenda (substituição tributária para frente), uma vez que o valor devido participa da formação de preço da mercadoria quando da sua revenda ao consumidor final, inclusive com identificação em nota fiscal e devida escrituração (AI 5009624-02.2019.4.03.0000, TRF3, Sexta Turma, Des.

Fed.

Johonson Di Salvo, decisão publicada em 06/05/2019). 8.

A impetrante, enquanto substituída, deve comprovar que o ICMS apurado pela contribuinte substituta efetivamente participou da formação do preço da mercadoria por ela revendida ao consumidor final. 9.

No tocante ao ICMS a ser excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS, registre-se que o entendimento fixado pela Suprema Corte na citada Sessão Extraordinária de 13/05/2021, em exame de embargos de declaração no RE 574.706/PR, é no sentido de que o ICMS passível de exclusão das bases de cálculo do PIS e da COFINS é aquele incidente sobre a operação, ou seja, o destacado na nota fiscal de saída, e não o efetivamente recolhido pelo contribuinte. 10.

A compensação deve ser realizada conforme a legislação vigente na data do encontro de contas e após o trânsito em julgado, tendo em vista o disposto no art. 170-A do CTN (REsp 1.164.452/MG, julgado na sistemática do art. 543-C do CPC/1973). 11.

Atualização monetária do indébito nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 12.

Apelação não provida.

Remessa oficial parcialmente provida. (AMS 1009222-26.2018.4.01.3800, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, TRF1 - OITAVA TURMA, PJe 26/11/2021).

Além disso, em 13/12/2023, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça julgou o REsp n. 1.896.678/RS e REsp n. 1.958.265/SP, em que se discutiu a possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído (Tema Repetitivo n. 1125).

Ao final do julgamento, foi fixada a tese de que "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva".

Por fim, em 20/06/2024, ao julgar os embargos de declaração opostos no REsp n. 1.958.265/SP, a Primeira Seção acolheu parcialmente o recurso para esclarecer que a modulação dos efeitos da tese firmada quanto ao Tema 1125 terá como marco 15/03/2017, data do julgamento do Tema 69 do STF, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento do Tema 69.

Assim, seguindo os entendimentos jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal e de STJ, entendo pertinente a concessão da segurança vindicada.

Passo à análise do pedido de compensação tributária.

O art. 170-A do CTN veda a compensação de tributo objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo antes do trânsito julgado da referida decisão.

Por sua vez, o art. 74 da Lei n. 9.430/96 estabelece que “O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão”.

A compensação será realizada mediante a entrega de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados, observando-se, ainda, os atos normativos estabelecidos pela Receita Federal do Brasil.

Sobre os valores eventualmente apurados em compensação, deve incidir a taxa SELIC, conforme art. 89, § 4º da Lei n. 8.212/91, in verbis: Art. 89. § 4º: O valor a ser restituído ou compensado será acrescido de juros obtidos pela aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, a partir do mês subsequente ao do pagamento indevido ou a maior que o devido até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada.

Tendo em vista a modulação dos efeitos das decisões proferidas quanto aos Temas 69 do STF e 1125 do STJ, a compensação tributária é devida quanto aos tributos indevidamente recolhidos a partir de 16/03/2017, sem prejuízo da prescrição quinquenal.

DISPOSITIVO Diante do exposto, CONCEDO A SEGURANÇA vindicada, nos termos do art. 487, inciso I do CPC, confirmando a liminar, para: a) assegurar à Impetrante o direito de não ser incluído o ICMS destaco na nota e o ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS; b) reconhecer o direito à compensação de valores indevidamente recolhidos no item “a” desta dispositivo, relativos aos fatos geradores ocorridos a partir de 16/03/2017, que deverá ser feita somente após o trânsito em julgado da presente sentença e nos moldes do art. 89 da Lei n. 8.212/91, regulamentada pela IN RFB n. 1.717/2017, bem como observada a lei vigente na data em que for efetivada, aplicando-se a Taxa SELIC como índice de correção e juros, por ocasião da compensação do crédito porventura existente em favor da Requerente, observada a prescrição quinquenal, contada do recolhimento indevido da contribuição.

Defiro o ingresso da União/Fazenda Nacional no feito.

Custas pela União em reembolso.

Honorários advocatícios indevidos.

Sentença que se submete ao reexame necessário.

Em caso de interposição do recurso de apelação, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região após transcorrido o prazo para oferta das contrarrazões recursais.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Cuiabá, 8 de novembro de 2024.

Assinatura digital CIRO JOSÉ DE ANDRADE ARAPIRACA Juiz Federal