TRF1 - 0016887-73.2009.4.01.3300

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0016887-73.2009.4.01.3300 PROCESSO REFERÊNCIA: 0016887-73.2009.4.01.3300 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) POLO ATIVO: SERAFIM DA RESSURREICAO PEREIRA e outros REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: IGOR SANT ANNA TAMASAUSKAS - SP173163-A, VALTON DORIA PESSOA - BA11893 e THIAGO WENDER SILVA FERREIRA - SP452529-A POLO PASSIVO:TERMINAL PORTUARIO COTEGIPE S.A e outros REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: VALTON DORIA PESSOA - BA11893 e IGOR SANT ANNA TAMASAUSKAS - SP173163-A RELATOR(A):JOAO CARLOS MAYER SOARES PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da Primeira Região Gab. 18 - DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO CARLOS MAYER Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) 0016887-73.2009.4.01.3300 R E L A T Ó R I O O EXMO SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO CARLOS MAYER SOARES (RELATOR): Trata-se de remessa necessária, de apelação, interposta pela parte autora, e de recurso adesivo da parte ré Terminal Portuário Cotegipe S.A (TPC), em face de sentença (fls. 766/787), proferida, na vigência do CPC/73, em ação popular, na qual foi julgado extinto o processo, sem resolução de mérito, quanto ao pedido de vedação à movimentação de cargas de terceiros da TPC, objeto do Termo de Autorização 220/ANTAQ, de 23/08/2005, em volume mensal superior ao da carga própria e, improcedente a pretensão autoral, formulada no sentido de suspender a autorização constante no referido Termo, “no que toca à possibilidade de a 3.ª ré (TPC) movimentar cargas de terceiros que não tenham as mesmas características de armazenamento e movimentação e a mesma natureza da carga própria autorizada que justificou técnica e economicamente o pedido de instalação do terminal privativo (trigo)” (fl. 21).

Não houve condenação em custas processuais e honorários advocatícios, com base no art. 5.º, inciso LXXIII, da CF/88.

Na peça recursal (fls. 790/824), sustenta a autora apelante, em síntese, que o art. 21, inciso XII, alínea f, da CF/88 descreve 4 (quatro) formas de exploração dos portos, uma direta e outras 3 (três) de forma indireta, mediante autorização, concessão ou permissão.

Defende que o regime de autorização, submetido ao poder de polícia do Estado, não é compatível com a prestação de serviços públicos disposta no art. 175 da CF/88, pois esta deve ser exercida diretamente ou mediante licitação nos regimes de concessão ou permissão.

Assevera que o serviço portuário possui relevância econômica ao influir nos fluxos de comércio exterior, bem como estratégica por se caracterizarem como pontos de acesso ao território nacional.

Argumenta que deve haver o pleno e rígido controle sobre as atividades desenvolvidas nos portos, de maneira a assegurar que as mercadorias movimentadas nessas localidades atendam aos interesses nacionais, evitando que o serviço autorizado venha a se confundir com aqueles de natureza pública delegada mediante concessão ou permissão.

Prossegue para dizer que o art. 4.º, incisos I e II, da Lei 8.630/93 distingue diversos tipos de terminais e, ainda, que, aquele de natureza privada de uso misto não pode ter a movimentação da carga de terceiros como a sua principal atividade, sob pena de violar o princípio da impessoalidade, quanto à delegação de serviço público, porquanto o regime de autorização para a sua exploração encontra-se sujeito ao desempenho de atividade no próprio interesse da parte autorizada, sem a observância do que dispõem os arts. 2.º, incisos IX e X, 35, 36, 37 e 38 do Decreto 6.620/2008 e os arts. 2.º, inciso III, 5.º, inciso II, alínea c, e 12, inciso XV, da Resolução Antaq 517/2005.

Aduz que o item I do Termo de Autorização outorgado à TPC é específico para a movimentação e armazenagem de cargas próprias e, de forma complementar, mercadorias de terceiros, destinadas ou provenientes de transporte aquaviário, assim como que, consoante dispõe o item VI, do mencionado documento, inexiste direito adquirido no tocante às condições na data dar outorga, devendo ser observadas novas condições impostas por lei e pela regulamentação, em consonância com o art. 47 da Lei 10.233/2001.

Continua para alegar que, em consulta ao site da Antaq, verifica-se a existência de 2 (duas) autorizações em favor da apelada autora TPC, ambas apresentando a mesma numeração, mas divergindo quanto à espécie da carga permitida, sendo uma para transporte de minérios e a outra para produtos agrícola e, ainda, que a própria agência reguladora confessou o desvirtuamento da operação portuária, além da constatação de fluxo de produtos de terceiros em quantidade superior à carga própria.

Sustenta a diferenciação entre o regime tarifário de movimentação de cargas em terminais públicos e privativos (exclusivo ou misto), favorecendo o desvio de cargas do porto público de Salvador e levando à diminuição da arrecadação, deixando patente a lesividade do ato impugnado.

Donde pugna pelo provimento do recurso para que, reformada a sentença, sejam julgados integralmente procedentes os pedidos suscitados na peça exordial.

A apelação restou recebida em ambos os efeitos (fl. 842).

Contrarrazões apresentadas pelos corréus Antaq (fls. 848/858) e Terminal Portuário Cotegipe S/A (fls. 920/960), assim como pela parte autora Serafim da Ressurreição Pereira (fls. 975/982).

Por sua vez, em suas razões adesivas (fls. 907/915), o corréu Terminal Portuário Cotegipe S/A repisa, em resumo, os argumentos de sua peça contestatória, sustentando a configuração de abuso de direito e a ocorrência de litigância de má-fé, requerendo o provimento do recurso para condenar a parte autora a suportar o ônus da sucumbência e ao pagamento de multa por litigância de má-fé.

Nesta instância, o Ministério Público Federal reitera os termos do parecer exarado no primeiro grau (fls. 631/654), no qual pugnou pela intimação da Companhia das Docas do Estado da Bahia (Codeba) para manifestar seu interesse em integrar à lide e pela procedência da demanda.

Em petitório apartado (fls. 667/669), a Codeba expressou a ausência de interesse em integrar a lide. É o relatório.

Desembargador Federal JOÃO CARLOS MAYER SOARES Relator PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da Primeira Região Gab. 18 - DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO CARLOS MAYER Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) 0016887-73.2009.4.01.3300 V O T O O EXMO SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO CARLOS MAYER SOARES (RELATOR): Presentes os pressupostos genéricos e específicos de admissibilidade, conheço da apelação e do recurso adesivo para negar-lhes provimento, assim como à remessa necessária..

A questão controvertida diz respeito: a) à legalidade do Termo de Autorização 220 - Antaq, de 23/08/2005 emitido em favor do Terminal Portuário Cotegipe S.A (TPC), no tocante à movimentação de cargas de terceiros que não tenham as mesmas características de armazenagem, movimentação e natureza da carga própria autorizada (trigo) que justificou técnica e economicamente o pedido de instalação de terminal privativo; e b) à vedação à movimentação daqueles produtos no terminal da TPC, objeto da referida autorização, em volume mensal superior ao da carga própria.

Nos termos do art. 5.º, inciso LXXIII, da CF/88, “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.” A Lei 4.717/65 assim tratou da questão relacionada à legitimidade ativa do cidadão: Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos. [...] § 3º A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral, ou com documento que a ele corresponda.

Da leitura dos arts. 5.º, inciso LXXIII, da CF/88 e 1.º, § 3.º, da Lei 4.717/65, é possível verificar que a legitimidade do popular para requerer a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe está condicionada à prova de sua cidadania, mediante a apresentação do título de eleitor ou outro documento correspondente. (Cf.

STJ, AgInt no REsp 1.331.604/RJ, Segunda Turma, da relatoria do ministro Francisco Falcão, DJ 10/04/2018; TRF1, AC 0002862-51.2006.4.01.3400, Primeira Turma, da relatoria da desembargadora federal Ângela Catão, DJ 16/11/2012.) Situação essa que é a dos autos (fl. 25).

De outro lado, "[n]os termos do art. 6º da Lei nº 4.717/65, ação popular será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo'".

Isso na consideração de que "[p]retendeu o legislador alcançar, de forma mais abrangente possível, todos aqueles que de alguma forma contribuíram para a realização dos atos impugnados na ação popular" (cf.

STJ, REsp 644.580/GO, Quinta Turma, da relatoria do ministro Gilson Dipp, DJ 18/12/2006). (Cf. ainda: AgRg no REsp 1.377.574/RJ, Segunda Turma, da relatoria do ministro Humberto Martins, DJ 24/09/2015.) Nessa direção, cabe ressaltar que “[d]outrina e jurisprudência consideram ser impositiva, em sede de ação popular, a formação de litisconsórcio necessário entre a autoridade que tenha provocado a suposta lesão ao patrimônio público e a pessoa jurídica a que pertence o respectivo órgão” (cf.

STJ, REsp 1.095.370/SP, Quinta Turma, da relatoria ministro Jorge Mussi, DJ 03/08/2009). (Cf.

REsp 931.528/SP, Segunda Turma, da relatoria ministra Eliana Calmon, DJ 02/12/2009.) Assim, a legitimidade passiva da União está evidenciada no art. 21, inciso XII, alínea f, ao estabelecer que compete ao referido ente público explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os portos marítimos, fluviais e lacustre.

Quanto à legitimidade passiva da Antaq, o art. 6.º, § 3.º, da Lei 4.717/65 dispõe que a “pessoas jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente”.

Na hipótese em comento, sem reparos a sentença apelada ao esclarecer o autor popular pretende suspender parcialmente ato administrativo emitido pela Antaq, bem como que, embora tenha manifestado, em sede de contestação (fls. 425/435), a sua intenção de não assumir nenhum dos polos da relação jurídica (fl. 427), defende o termo de autorização por ela emitido, opondo resistência à pretensão autoral de limitar a movimentação de carga de terceiros àquela de mesma natureza da carga própria autorizada.

Muito bem.

Consoante art. 5.º, inciso LXXIII, da Carta Constitucional de 1988, a ação popular é um dos instrumentos de participação política do cidadão na gestão governamental que se circunscreve à invalidação de atos ou contratos que estejam maculados pelo vício da lesão ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico ou cultural.

Conferindo exegese ao dispositivo constitucional (art. 5.º, inciso LXXIII), o Supremo Tribunal Federal tem entendido que "a Ação Popular, como regulada pela Lei nº 4.717, de 29.06.1965, visa à declaração de nulidade ou à anulação de atos administrativos, quando lesivos ao patrimônio público, como dispõem seus artigos 1º, 2º e 4º.

Mas não é preciso esperar que os atos lesivos ocorram e produzam todos os seus efeitos, para que, só então, ela seja proposta" (cf.

AO 506-QO/AC, Tribunal Pleno, da relatoria do ministro Sydney Sanches, DJ 04/12/1998).

De sorte que a ação popular tem fins preventivos e repressivos da atividade administrativa ilegal e lesiva ao patrimônio público, quer como meio preventivo de lesão ao patrimônio público, para prevenir a consumação dos efeitos lesivos do ato, quer como meio repressivo ou corretivo da lesão ao patrimônio público, para reparação do dano.

Isso sempre na perspectiva de que, mesmo quando ajuizada com caráter preventivo, a ação popular objetiva obstar a consumação de ato já posto no mundo jurídico, isto é, a execução de ato existente ou a produção de seus efeitos lesivos. (Cf.

STF, AO 506-QO/AC, julg. cit.) Nesse diapasão, a Corte Constitucional assentou o posicionamento de que, para o cabimento da ação popular, basta a ilegalidade do ato administrativo a invalidar, por contrariar normas específicas que regem a sua prática ou por se desviar de princípios que norteiam a Administração Pública, sendo dispensável a demonstração de prejuízo material aos cofres públicos.

Isso na compreensão de que a norma constitucional abarca não só o patrimônio material do Poder Público, como também o patrimônio moral, o cultural e o histórico. (Cf.

RE 170.768/SP, Primeira Turma, da relatoria do ministro Ilmar Galvão, DJ 13/08/1999; RE 206.889/MG, Segunda Turma, da relatoria do ministro Carlos Velloso, DJ 13/06/1997.) Posicionamento esse que se viu reafirmado, em sede de repercussão geral, no julgamento do ARE 824.781-RG/MT, no sentido de que "o art. 5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal, que tem como objetos a serem defendidos pelo cidadão, separadamente, qualquer ato lesivo ao patrimônio material público ou de entidade de que o Estado participe, ao patrimônio moral, ao cultural e ao histórico" (cf.

Tribunal Pleno, da relatoria do ministro Dias Toffoli, DJ 09/10/2015).

Nesse mesmo sentido, o Tribunal Regional Federal da 1.ª Região vem se posicionando quanto ao cabimento do indeferimento da petição inicial da ação popular quando constatada de plano a inexistência de prejuízo ao patrimônio público ou lesividade à moralidade administrativa, apta a anular o ato administrativo. (Cf.

REO 2325-02.2014.4.01.4200/RR, Sexta Turma, da relatoria do desembargador federal Kassio Nunes Marques, DJ 23/07/2015; REO 4361-09.2012.4.01.3902/PA, Sexta Turma, da relatoria do desembargador federal Kassio Nunes Marques, DJ 28/03/2014; REO 1004024-44.2018.4.01.3400, Quinta Turma, da relatoria do desembargador federal Carlos Augusto Pires Brandão, PJe 03/09/2024; REO 0000197-20.2015.4.01.3700, Sexta Turma, da relatoria do desembargador federal Jamil Rosa de Jesus Oliveira, PJe 14/03/2023).

Noutro giro, é de ressaltar que, seguindo vertente intelectiva da nossa Suprema Corte, “[a] moralidade, como princípio da Administração Pública (art. 37) e como requisito de validade dos atos administrativos (art. 5.º, LXXIII), tem a sua fonte por excelência no sistema de direito, sobretudo no ordenamento jurídico-constitucional, sendo certo que os valores humanos que inspiram e subjazem a esse ordenamento constituem, em muitos casos, a concretização normativa de valores retirados da pauta dos direitos naturais, ou do patrimônio ético e moral consagrado pelo senso comum da sociedade”.

De modo que “[a] quebra da moralidade administrativa se caracteriza pela desarmonia entre a expressão formal (= a aparência) do ato e a sua expressão real (= a sua substância), criada e derivada de impulsos subjetivos viciados quanto aos motivos, ou à causa, ou à finalidade da atuação administrativa” (cf.

RE 405.386/RJ, Segunda Turma, da relatoria do ministro Teori Zavascki, DJ 26/03/2013).

A propósito, merece transcrição trecho elucidativo do voto condutor exarado pelo saudoso ministro Teori Zavascki no RE 405.386/RJ, acima citado: [...] a moralidade, tal como erigida na Constituição - como princípio da Administração Pública (art. 37) e como requisito de validade dos atos administrativos (art. 5.º, LXXIII) -, não é, simplesmente, um puro produto do jusnaturalismo, ou da ética, ou da moral, ou da religião. É o sistema de direito, o ordenamento jurídico e, sobretudo, o ordenamento jurídico constitucional a sua fonte por excelência, e é nela que se devem buscar a substância e o significado do referido princípio. É certo que os valores humanos, que inspiram o ordenamento jurídico e a ele subjazem, constituem, em muitos casos, inegavelmente, a concretização normativa de valores retirados da pauta dos direitos naturais, ou do patrimônio ético e moral consagrado pelo senso comum da sociedade.

Sob esse aspecto, há, sem dúvida, vasos comunicantes entre o mundo da normatividade jurídica e o mundo normativo não jurídico (natural, ético, moral), razão pela qual esse último, tendo servido como fonte primária do surgimento daquele, constitui também um importante instrumento para a sua compreensão e interpretação. É por isso mesmo que o enunciado do princípio da moralidade administrativa – que, repita-se, tem natureza essencialmente jurídica – está associado à gama de virtudes e valores de natureza moral e ética: honestidade, lealdade, boa-fé, bons costumes, equidade, justiça.

São valores e virtudes que dizem respeito à pessoa do agente administrativo, a evidenciar que os vícios do ato administrativo por ofensa à moralidade são derivados de causas subjetivas, relacionadas com a intimidade de quem o edita: as suas intenções, os seus interesses, a sua vontade.

Ato administrativo moralmente viciado é, portanto, um ato contaminado por uma forma especial de ilegalidade: a ilegalidade qualificada por elemento subjetivo da conduta do agente que o pratica.

Estará atendido o princípio da moralidade administrativa quando a força interior e subjetiva que impulsiona o agente à prática do ato guardar adequada relação de compatibilidade com os interesses públicos a que deve visar a atividade administrativa. [...] É por isso que o desvio de finalidade e o abuso de poder (vícios originados da estrutura subjetiva do agente) são considerados defeitos tipicamente relacionados com a violação à moralidade.

Pode-se afirmar, em suma, que a lesão ao princípio da moralidade administrativa é, rigorosamente, uma lesão a valores e princípios incorporados ao ordenamento jurídico, constituindo, portanto, uma injuridicidade, uma ilegalidade lato sensu.

Todavia, é uma ilegalidade qualificada pela gravidade do vício que contamina a causa e a finalidade do ato, derivado da ilícita conduta subjetiva do agente.

Nesse mesmo sentido, confiram-se os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça: REsp 1.084.525/SP, Primeira Turma, da relatoria do ministro Sérgio Kukina, DJ 02/08/2019; REsp 474.475/SP, Primeira Turma, da relatoria do ministro Luiz Fux, DJ 25/02/2004.

Por outro lado, cabe registrar que, traçando um comparativo entre a ação popular e a ação civil pública, é possível se visualizar nítida semelhança entre ambas, que, compondo um microssistema de defesa do patrimônio público, objetivam tutelas fungíveis, com pontos e objetos específicos e correlatos, observada a legitimidade ad causam legal e constitucionalmente prevista.

No entanto, no que se refere especialmente à pretensão deduzida contra o Estado, fundada em obrigação de fazer e no controle de políticas públicas, a ação civil pública mostra-se como a via processual adequada para tanto, sendo descabido o manejo da ação popular em questões desse jaez, pois limitada à discussão da legalidade do ato em si e da lesividade ao patrimônio público. (Cf.

STJ, REsp 695.214/RJ, Terceira Turma, da relatoria do ministro Humberto Martins, DJ 23/08/2007; REsp 791.042/PR, Primeira Turma, da relatoria do ministro Luiz Fux, DJ 09/11/2006; TRF1, ReeNec 1006637-64.2019.4.01.3800/MG, Quinta Turma, da relatoria da desembargadora federal Daniele Maranhão, julg. de 15/06/2020; ReeNec 1000469-46.2019.4.01.3800/MG, Quinta Turma, Turma, da relatoria da desembargadora federal Daniele Maranhão, julg. de 15/06/2020.) Nessa quadra, é de se destacar que a ação popular, embora seja medida adequada à prevenção da consumação dos efeitos lesivos do ato administrativo já posto no mundo jurídico, isto é, a execução de ato existente ou a produção de seus efeitos prejudiciais, não guarda estrita relação com a tutela inibitória negativa (obrigação de não fazer), proteção, essa, típica da ação civil pública (Lei 7.347/85, art. 3.º), cujo objeto compreende maior amplitude na seara da defesa dos direitos e interesses coletivos. (Cf.

STF, AO 506-QO/AC, julg. cit.; STJ, AgInt no AREsp 1.413.621/MG, Segunda Turma, da relatoria do ministro Francisco Falcão, DJ 11/05/2020; AgInt no AREsp 1.517.245/MG, Segunda Turma, da relatoria do ministro Francisco Falcão, DJ 19/12/2019.) Isso, porque a natureza da sentença proferida em ação popular é constitutivo-condenatória, visando a nulidade ou a anulação de ato impugnado quanto à condenação dos responsáveis em perdas e danos.

Diante dos fundamentos ora adotados, é possível concluir que o pedido para vedar a movimentação de cargas de terceiros, em volume mensal superior ao da carga própria do terminal privativo, que é o objeto do Termo de Autorização 220/2005-Antaq, ostenta natureza jurídico-processual de obrigação de não fazer, não sendo a ação popular a via adequada para tal pleito, por não se enquadrar no que dispõem o art. 5.º, inciso LXXIII, da CF/88 e os arts. 1.º e 11 da Lei 4.717/65, merecendo a proteção da ação civil pública (Lei 7.347/85), mormente quando inexistente ato administrativo nesse sentido, tendo em vista que o item III do dito documento apenas menciona que o fluxo de produtos de terceiros, que não estejam especificados como próprios, é admitido complementarmente.

Portanto, sem reparos a sentença apelada, na qual julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, em razão da ausência de interesse de agir, em sua vertente interesse-adequação, quanto ao segundo pedido.

No que se refere ao primeiro pedido, pretende a parte autora a exclusão permanente da possibilidade de movimentação de cargas de terceiros que não possuam a mesma natureza e características do trigo, que é o objeto do Termo de Autorização 220/ANTAQ, ou seja, ao final, busca a afetiva declaração de nulidade parcial do referido ato administrativo.

Pois bem, o art. 1.º, inciso V, da Lei 8.630/93 (revogada pela Lei 12.815/2013), com redação dada pela Lei 11.314/2006, definia instalação portuária de uso privativo, como sendo “explorada por pessoa jurídica de direito público ou privado, dentro ou fora da área do porto, utilizada na movimentação de passageiros ou na movimentação ou armazenagem de mercadorias, destinados ou provenientes de transporte aquaviário”, sendo que o art. 2.º previa que a “concessão do porto organizado será sempre precedida de licitação realizada de acordo com a lei que regulamenta o regime de concessão e permissão de serviços públicos”.

Já o art. 4.º da dessa norma assegurava à parte interessada o direito de construir, reformar, ampliar, melhorar, arrendar e explorar a instalação portuária, condicionando o uso de tal benefício à celebração do “contrato de arrendamento celebrado com a União no caso de exploração direta, ou com sua concessionária, sempre através de licitação, quando localizada dentro dos limites da área do porto organizado” (inciso I) ou de “de autorização do ministério competente, quando se tratar de terminal de uso privativo, desde que fora da área do porto organizado, ou quando o interessado for titular do domínio útil do terreno, mesmo que situado dentro da área do porto organizado”, conforme inciso II, em sua redação original, antes das alterações levadas a efeito pela Lei 11.518/2007.

Demais disso, o art. 6.º da Lei dos Portos definiu autorização como a “delegação, por ato unilateral, feita pela União a pessoa jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco”, formalizada mediante contrato de adesão, na forma do § 1.º.

A referida legislação, em suas disposições transitórias, tratou das alterações do contrato de exploração de terminais de uso privativo (art. 48), discorrendo que o “Poder Executivo promoverá, no prazo de cento e oitenta dias, a adaptação das atuais concessões, permissões e autorizações às disposições desta lei”.

Por seu turno, o Decreto 6.620/2008, ao regulamentar a Lei 8.630/93, após definir carga própria e de terceiro, relacionou em seu art. 2.º as atividades a serem desenvolvidas nas instalações portuárias de uso privativo (art. 35).

Os referidos artigos estão assim redigidos: Art. 2.º Para os fins deste Decreto, consideram-se: [...] IX - Carga Própria - aquela pertencente ao autorizado, a sua controladora ou a sua controlada, que justifique por si só, técnica e economicamente, a implantação e a operação da instalação portuária; X - Carga de Terceiros - aquela compatível com as características técnicas da infra-estrutura e da superestrutura do terminal autorizado, tendo as mesmas características de armazenamento e movimentação, e a mesma natureza da carga própria autorizada que justificou técnica e economicamente o pedido de instalação do terminal privativo, e cuja operação seja eventual e subsidiária. [...] Art. 35.

As instalações portuárias de uso privativo destinam-se à realização das seguintes atividades portuárias: I - movimentação de carga própria, em terminal portuário de uso exclusivo; II - movimentação preponderante de carga própria e, em caráter subsidiário e eventual, de terceiros, em terminal portuário de uso misto; e III - movimentação de passageiros, em instalação portuária de turismo.

Contudo, conforme observado pelo magistrado a quo, o Termo de Autorização 220/Antaq, ora impugnado, foi expedido em 23/08/2005, antes, portanto, do advento do Decreto 6.620/2008 que, inclusive, ressalvou, no art. 53, que as suas disposições não alcançam os atos legais praticados anteriormente a sua edição.

Na concreta situação dos autos, o mencionado Termo (fls. 458/460), em seu item I, permitiu a parte autorizada “explorar, por prazo indeterminado, terminal portuário de uso privativo, na modalidade de uso misto, localizado no mesmo endereço, para a movimentação e armazenagem de cargas próprias e, complementarmente, cargas de terceiros, destinadas ou provenientes de transporte aquaviário”. É de se destacar que o art. 21, inciso XII, alínea f, da CF/88 permite a exploração de portos, mediante concessão, permissão, segundo o regime de direito público, ou como atividade econômica privada, com base em outorga de autorização, consistindo esse em ato unilateral através do qual o ente público verifica e atesta o preenchimento dos requisitos necessários à exploração da atividade de direito privado. É certo que as atividades portuárias, consideradas indispensáveis à satisfação das necessidades comuns da coletividade, deveriam ser necessariamente subordinadas ao regime de serviço público, por meio de concessão ou permissão e, excepcionalmente, por delegação de serviços, por meio de autorização.

Dentro dessa ótica, conforme lecionam Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (Resumo de direito administrativo descomplicado, 29.ª ed. revista e atualizada.

São Paulo: Método, 2021): Ora, não se pode olvidar que o citado dispositivo encontra-se topicamente inserido no Título VII da Constituição, que trata da "Ordem Econômica e Financeira ”.

Logo, os serviços públicos a que o art. 175 se reporta são aqueles classificados como atividade econômica em sentido amplo, caracterizados pela possibilidade de serem explorados com intuito de lucro, sem perder a natureza de serviço público (é exatamente por essa razão que eles têm aptidão para serem prestados por particulares, mediante delegação).

São exemplos os serviços públicos enumerados nos arts. 21, XI e XII, 25, § 2.°, e 30, V, do Texto Magno.

A situação dos terminais portuários privativos enquadra-se na excepcionalidade prevista no art. 21, inciso XII, alínea f, c/c o art. 175, ambos da CF/88.

Daí, oportuno observar que a parte interessada na exploração de portos, que deve ser individualizado, precisa comprovar que a carga que pretende movimentar é suficiente para o retorno do investimento e, ainda, que seja declarada a carga de terceiro autorizado pelo particular, beneficiário do Termo de Autorização, que será objeto de movimentação, em decorrência da capacidade ociosa de suas instalações que são utilizadas privativamente para a armazenagem ou movimentação de carga oriunda da atividade econômica vinculada a seu titular.

De outra banda, dos elementos constantes do quadro factual-jurídico, não se extrai a alegada lesividade da atividade desenvolvida pelo Terminal Portuário Cotegipe, em razão da possibilidade de movimentação e armazenagem de cargas de terceiros de natureza distinta da carga própria.

Com efeito, consta dos Relatórios de Fiscalização realizada pela Antaq que não foi verificada a ocorrência de nenhuma irregularidade a demonstrar a inadequação na prestação dos serviços oferecidos pelo terminal (fls. 166, 167 e 400/405), sendo que o documento carreado aos autos (fls. 31 e 718) demonstra que a carga movimentada por terceiros (soja) possui a mesma natureza daquela, reconhecida como própria (trigo).

Ressalte-se que a própria Companhia das Docas do Estado da Bahia que, segundo informa a parte autora, estaria sofrendo redução na arrecadação de tarifas, em decorrência da movimentação de cargas de terceiros, manifestou o seu desinteresse em ser integrada à lide (fls. 667/669).

Diante dos fundamentos adotados neste voto, é possível concluir pela inexistência de desvio de finalidade ou ilegalidade no ato atacado.

Por fim, em seu recurso adesivo, o Terminal Portuário Cotegipe S/A defende que a parte acionante não está protegendo interesse público, mas, sim, os da categoria profissional da qual faz parte e que se sente ameaçada com o alegado esvaziamento do terminal portuário em que exerce as suas atividades profissionais, o que configuraria abuso de direito e litigância de má-fé, sujeitando-o às penalidades previstas nos arts. 17 e 18 do CPC/73 e 13 da Lei 4.717/65 e ao pagamento do ônus da sucumbência.

Na espécie, o art. 17 do CPC/73 (CPC/2015, art. 79), descreve as situações em que é considerada litigância de má-fé, enquanto o art. 13 da Lei 4.717/65 prevê a condenação da parte autora ao pagamento do décuplo das custas, na hipótese em que ficar constatada que a lide é manifestamente temerária.

As razões recursais não devem ser acolhidas, pois a mera improcedência do pedido formulado pelo autor popular não implica em reconhecimento de má-fé processual, na medida em que não restaram demonstrados os requisitos legais, previstos no art. 17 do CPC/73 e, muito menos, que se trata de lide manifestamente temerária, na forma do art. 13 da Lei 4.717/65, que permitem a referida condenação. À vista do exposto, nego provimento à remessa necessária, à apelação de parte autora e ao recurso adesivo da ré Terminal Portuário Cotegipe S/A.

Incabíveis honorários advocatícios recursais no presente caso, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, pois o recurso foi interposto em face de decisão publicada antes de 18/03/2016, enquanto vigia o CPC/73. (Cf.

STJ, AgInt no AREsp 1.175.283/PR, Quarta Turma, da relatoria da ministra Maria Isabel Gallotti, DJ 31/05/2019; EDcl nos EDcl no REsp 1.719.198/MG, Segunda Turma, da relatoria do ministro Herman Benjamin, DJ 30/05/2019; AgInt no AREsp 871.707/SE, Primeira Turma, da relatoria do ministro Gurgel de Faria, DJ 28/05/2019; AgInt no AREsp 1.263.058/DF, Primeira Turma, da relatoria do ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 20/05/2019; AgInt no AREsp 1.371.903/SP, Segunda Turma, da relatoria da ministra Assusete Magalhães, DJ 13/05/2019; AREsp 1.431.734/RJ, Segunda Turma, da relatoria do ministro Mauro Campbell Marques, DJ 22/03/2019.) É como voto.

Desembargador Federal JOÃO CARLOS MAYER SOARES Relator PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 18 - DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO CARLOS MAYER Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 0016887-73.2009.4.01.3300 PROCESSO REFERÊNCIA: 0016887-73.2009.4.01.3300 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) POLO ATIVO: SERAFIM DA RESSURREICAO PEREIRA e outros REPRESENTANTES POLO ATIVO: IGOR SANT ANNA TAMASAUSKAS - SP173163-A e VALTON DORIA PESSOA - BA11893 POLO PASSIVO:TERMINAL PORTUARIO COTEGIPE S.A e outros REPRESENTANTES POLO PASSIVO: VALTON DORIA PESSOA - BA11893 e IGOR SANT ANNA TAMASAUSKAS - SP173163-A E M E N T A CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO POPULAR.

LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA DA UNIÃO E DA AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES AQUAVIÁRIOS.

EXPLORAÇÃO DO TERMINAL PORTUÁRIO DE SALVADOR/BA DE USO PRIVATIVO, NA MODALIDADE DE USO MISTO.

MOVIMENTAÇÃO DE CARGA PRÓPRIA E DE TERCEIROS COM A MESMA NATUREZA.

POSSIBILIDADE.

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO DEMONSTRADA.

APELAÇÃO, RECURSO ADESIVO E REMESSA NECESSÁRIA NÃO PROVIDOS.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS INCABÍVEIS. 1.

A questão controvertida diz respeito: a) à legalidade do Termo de Autorização 220 - Antaq, de 23/08/2005 emitido em favor do Terminal Portuário Cotegipe S.A (TPC), no tocante à movimentação de cargas de terceiros que não tenham as mesmas características de armazenagem, movimentação e natureza da carga própria autorizada (trigo) que justificou técnica e economicamente o pedido de instalação de terminal privativo; e b) à vedação à movimentação daqueles produtos no terminal da TPC, objeto da referida autorização, em volume mensal superior ao da carga própria. 2.

Da leitura dos arts. 5.º, inciso LXXIII, da CF/88 e 1.º, § 3.º, da Lei 4.717/65, é possível verificar que a legitimidade do popular para requerer a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe está condicionada à prova de sua cidadania, mediante a apresentação do título de eleitor ou outro documento correspondente.

Precedentes do STJ e deste Tribunal. 3.

A legitimidade passiva da União está evidenciada no art. 21, inciso XII, alínea f, ao estabelecer que compete ao referido ente público explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os portos marítimos, fluviais e lacustre.

Quanto à legitimidade passiva da Antaq, o art. 6.º, § 3.º, da Lei 4.717/65 dispõe que a “pessoas jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente”. 4.

Cabível o indeferimento da petição inicial da ação popular quando constatada, de plano, a inexistência de prejuízo ao patrimônio público ou lesividade à moralidade administrativa, apta a anular o ato administrativo.

Precedentes deste Tribunal. 5.

A ação popular, embora seja medida adequada à prevenção da consumação dos efeitos lesivos do ato administrativo já posto no mundo jurídico, isto é, a execução de ato existente ou a produção de seus efeitos prejudiciais, não guarda estrita relação com a tutela inibitória negativa (obrigação de não fazer), proteção, essa, típica da ação civil pública (Lei 7.347/85, art. 3.º), cujo objeto compreende maior amplitude na seara da defesa dos direitos e interesses coletivos.

Precedentes do STF. 6.

O pedido para vedar a movimentação de cargas de terceiros, em volume mensal superior ao da carga própria do terminal privativo, que é o objeto do Termo de Autorização 220/2005-Antaq, ostenta natureza jurídico-processual de obrigação de não fazer, não sendo a ação popular a via adequada para tal pleito, por não se enquadrar no que dispõem o art. 5.º, inciso LXXIII, da CF/88 e os arts. 1.º e 11 da Lei 4.717/65, merecendo a proteção da ação civil pública (Lei 7.347/85). 7.

A situação dos terminais portuários privativos enquadra-se na excepcionalidade prevista no art. 21, inciso XII, alínea f, c/c o art. 175, ambos da CF/88.

Daí, oportuno observar que a parte interessada na exploração de portos, que deve ser individualizado, precisa comprovar que a carga que pretende movimentar é suficiente para o retorno do investimento e, ainda, que seja declarada a carga de terceiro autorizado pelo particular, beneficiário do Termo de Autorização, que será objeto de movimentação, em decorrência da capacidade ociosa de suas instalações que são utilizadas privativamente para a armazenagem ou movimentação de carga oriunda da atividade econômica vinculada a seu titular. 8.

Dos elementos constantes dos autos, não se extrai a alegada lesividade da atividade desenvolvida pelo Terminal Portuário Cotegipe (TPC), em razão da possibilidade de movimentação e armazenagem de cargas. de terceiros de natureza distinta da carga própria, mormente quando a carga movimentada por terceiros (soja) possui a mesma natureza daquela, reconhecida como própria (trigo), de maneira que é possível concluir pela inexistência de desvio de finalidade ou ilegalidade no ato atacado. 9.

A mera improcedência do pedido formulado pelo autor popular não implica em reconhecimento de má-fé processual, na medida em que não ficaram demonstradas os requisitos legais, previstos no art. 17 do CPC/73 e, muito menos, que se trata de lide manifestamente temerária, na forma do art. 13 da Lei 4.717/65, que permitem a referida condenação. 10.

Remessa necessária, apelação da parte autora e recurso adesivo não providos. 11.

Incabíveis honorários advocatícios recursais no presente caso, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, pois o recurso foi interposto em face de decisão publicada antes de 18/03/2016, enquanto vigia o CPC/73.

Precedentes do STJ.

A C Ó R D Ã O Decide a Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária, à apelação da parte autora e ao recurso adesivo, nos termos do voto do Relator.

Brasília/DF, 11 de dezembro de 2024.

Desembargador Federal JOÃO CARLOS MAYER SOARES Relator

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região , 18 de novembro de 2024.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: TERMINAL PORTUARIO COTEGIPE S.A, UNIÃO FEDERAL e AGENCIA NACIONAL DE TRANSPORTES AQUAVIARIOS APELANTE: SERAFIM DA RESSURREICAO PEREIRA, TERMINAL PORTUARIO COTEGIPE S.A Advogado do(a) APELANTE: IGOR SANT ANNA TAMASAUSKAS - SP173163-A Advogado do(a) APELANTE: VALTON DORIA PESSOA - BA11893 APELADO: TERMINAL PORTUARIO COTEGIPE S.A, UNIÃO FEDERAL, AGENCIA NACIONAL DE TRANSPORTES AQUAVIARIOS, SERAFIM DA RESSURREICAO PEREIRA Advogado do(a) APELADO: VALTON DORIA PESSOA - BA11893 Advogado do(a) APELADO: IGOR SANT ANNA TAMASAUSKAS - SP173163-A O processo nº 0016887-73.2009.4.01.3300 (APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)) foi incluído na sessão de julgamento abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes.

Sessão de Julgamento Data: 11-12-2024 Horário: 14:00 Local: SESSÃO PRESENCIAL - GAB. 18 - Observação: 1.

De ordem da Presidente da Sexta Turma, Desembargadora Federal Kátia Balbino, aviso às partes, aos advogados, aos procuradores e demais interessados que as sustentações orais deverão ser feitas presencialmente, exceto ao advogado com domicílio profissional em cidade diversa, a quem será permitido fazer a sustentação oral por meio da plataforma Teams, nos termos do art. 937, § 4º, do CPC, e art. 45, § 4º, do Regimento Interno deste Tribunal, e que somente serão aceitos pedidos de preferência nas sessões de julgamento quando houver sustentações orais e nos casos previstos no art. 44, §§1º e 2º, do Regimento Interno, salvo indicação do próprio relator e nos casos previstos em lei. 2.

Os requerimentos de sustentações orais, quando cabíveis, deverão ser encaminhados para o e-mail [email protected], com a indicação do endereço eletrônico do advogado/procurador para cadastro no ambiente virtual, número da inscrição do advogado na OAB, telefone de contato, nº do processo, parte(s) e relator, com antecedência de 24 horas do início da sessão de julgamento. 3.

Local da sessão: sala 03, sobreloja, Edifício Sede I - TRF1.