TRF1 - 1107007-14.2024.4.01.3400

Seção Judiciária do Distrito Federal 17ª Vara Federal Cível da SJDF PROCESSO:1107007-14.2024.4.01.3400 CLASSE:PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: CENTRO ESPECIALIZADO DA COLUNA VERTEBRAL LTDA REU: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) DECISÃO Cuida-se de ação, com pedido de antecipação da tutela jurisdicional, proposta por Centro Especializado da Coluna Vertebral Ltda. em face da União Federal (Fazenda Nacional), objetivando, em sede liminar, seja afastada “a incidência das Contribuições para o PIS e para a COFINS sobre o ISS e o ICMS (ônus fiscal e receita pública municipal e estadual), seja no Regime Cumulativo ou no Regime Não-Cumulativo, suspendendo-se a exigibilidade desses tributos vencidos (em aberto) e vincendos (CTN, artigo 151, inciso V), até que seja fornecida a prestação jurisdicional final” (id 2164944291, fls. 11 e 12).

Aduz a parte impetrante, em abono à sua pretensão, que a exigência do PIS e da COFINS sobre os valores de ICMS e ISS por ela devidos se revela flagrantemente inconstitucional, violando o conceito de receita/faturamento contido no art. 195, inciso I, alínea b, da CF/88.

Defende a aplicabilidade, à matéria, da tese firmada pelo STF no julgamento do RE 574.706/PR, com repercussão geral, oportunidade na qual declarada a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo dos tributos ora em discussão.

Com a inicial vieram procurações e documentos.

Custas recolhidas.

Em despacho preambular (id 2165980627), foi determinada a intimação da parte ré para manifestação acerca da tutela de urgência.

Em resposta, a Fazenda Nacional aviou peça de contestação (id 2166452679), noticiando que não se opõe à pretensão autoral no tocante à exclusão do ICMS da base de cálculo das exações aludidas.

No tópico, registra que “toda a Administração Tributária já está vinculada ao precedente do Supremo Tribunal Federal”, ressalvando, contudo, que “a persistência desta ação judicial em relação ao tema 69 tende a se revelar prejudicial ao próprio contribuinte, já que será necessário aguardar o trânsito em julgado da ação para poder aproveitar seu crédito” (idem, fl. 3).

No que diz respeito à incidência dos tributos sobre os valores de ISS devidos, por sua vez, rechaça os argumentos ventilados pela parte demandante.

Retornaram-me os autos conclusos. É o que tenho a relatar.

Seguem as razões de decidir.

No tema, dispõe o art. 300 do CPC/2015 que o juiz concederá a tutela de urgência, desde que se convença da existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito (plausibilidade jurídica) e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação).

De saída, entendo que resta prejudicado o pleito liminar da parte autora quanto à necessidade de imediato afastamento da incidência do PIS e da Cofins sobre os valores de ICMS por ela recolhidos.

Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, sob o rito da repercussão geral (Tema 69), firmou a seguinte tese de observância obrigatória: “[o] ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

Nessa toada, a parte requerida ratifica, em sua peça defensiva (id 2166452679), que tal precedente já vem sendo observado por toda a Administração Tributária, ao que informa, inclusive, que “não vai se insurgir, posto que se encontra autorizada a não contestar o pedido, nos termos do art. 2º, § 3º, da Portaria PGFN nº 502/2016” (idem, fl. 2).

Destarte, não vislumbro risco de quaisquer novos danos ao direito arguido pela requerente no tópico.

Acresço que não se revela possível, nesta etapa de cognição, determinar a suspensão da exigibilidade de créditos do PIS e da COFINS cobrados a maior e eventualmente ainda pendentes de quitação, dado que tal proceder demandaria prévia apuração das parcelas efetivamente decorrentes de sua incidência sobre o ICMS, não tendo sido tais quantitativos sequer especificados pela autora na sua peça exordial.

Feitas tais considerações, passo ao exame do pleito concernente à exclusão do ISS da base de cálculo daquelas mesmas exações, adiantando que o caso é de indeferimento da tutela provisória almejada.

A contribuição ao PIS/COFINS, seja no sistema cumulativo, regulado pela Lei 9.718/98 (art. 3º, caput), seja no não-cumulativo das Leis 10.637/02 (art. 1º, §1º) e 10.833/03 (art. 1º, §1º), incide sobre a receita bruta, tal como definida no art. 12 do DL 1.598/77, que dispõe: Art. 12.

A receita bruta compreende:(Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) II - o preço da prestação de serviços em geral; (Incluído pela Lei nº12.973, de 2014) III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (...) § 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º.

Demais disso, conforme se verifica da legislação de regência dos tributos objeto desta ação, o campo material de incidência tributária encontra-se bem delimitado por obra e desejo do Poder Legislativo, a compreender toda e qualquer receita inserida no art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77, aí incluídos os valores dos tributos incidentes nas operações empresariais, tudo por força da alteração promovida com a edição da Lei 12.973/2014.

De outra sorte, o próprio legislador cuidou de indicar em lista fechada as parcelas, receitas e valores que não se incluem na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme se depreende, exemplificativamente, do art. 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, e nesse rol não se insere o valor recolhido a título de ISS.

Destarte, o desenho jurídico-tributário das exações objeto desta ação mandamental está bem delimitado, de modo que a inclusão do valor do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS constitui medida impositiva, a menos que se negue vigência à norma contida no art. 12, § 5º, do Decreto-Lei 1.598/77 por vício de inconstitucionalidade.

Sobre o ponto, tenho insistentemente manifestado compreensão de que o Congresso Nacional, no exercício do poder legiferante, possui considerável campo de discricionariedade para eleger os campos de materialidade que sofrerão a incidência tributária, desde que observados os marcos balizadores traçados na Constituição Federal.

Constando no texto constitucional que as contribuições em exame incidem sobre a receita e faturamento – art. 195, inciso I, alínea b, e tendo o Poder Legislativo incluído o valor do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, não me afigura desproporcional ou injustificada a escolha realizada, até porque o exercício do poder de tributar, em razão de sua evidente gravidade e interferência em direitos de primeira geração, deve ser manifestado a partir do escrutínio popular, ou seja, por escolha e determinação dos representantes do povo, atendendo assim o princípio da legalidade tributária – art. 97 do Código Tributário Nacional.

Destaco, por oportuno, que as Cortes Judiciais, acompanhando orientação do Supremo Tribunal Federal, manifestam-se a favor de interpretação ampla do conceito de faturamento e receita, como se afere da seguinte ementa: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

DEDUÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

RECEITAS FINANCEIRAS.

FIXAÇÃO DE NOVAS ALÍQUOTAS.

DECRETO 8.426/2015.

POSSIBILIDADE.

ENTENDIMENTO FIRMADO PELA 4ª SEÇÃO DESTA CORTE.

ART. 942 DO CPC. 1.

O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que as receitas provenientes das atividades de construir, alienar, comprar, alugar, vender imóveis e intermediar negócios imobiliários integram o conceito de faturamento, para os fins de tributação a título de PIS e COFINS, incluindo-se aí as receitas provenientes da locação de imóveis próprios e integrantes do ativo imobilizado, ainda que este não seja o objeto social da empresa, pois o sentido de faturamento acolhido pela lei e pelo Supremo Tribunal Federal não foi o estritamente comercial. 2.

O Supremo Tribunal Federal apreciou o recurso extraordinário submetido a repercussão geral e definiu que a noção de faturamento deve ser compreendida no sentido estrito de receita bruta das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, ou seja, a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais, consoante interpretação dada pelo RE n. 371.258 AgR (Segunda Turma, Rel.

Min.

Cezar Peluso, julgado em 03.10.2006), pelo RE n. 400.479-8/RJ (Segunda Turma, Rel.

Min.

Cezar Peluso, julgado em 10.10.2006) e pelo RE n. 527.602/SP (Tribunal Pleno, Rel.

Min.

Eros Grau, Rel. p/acórdão Min.

Marco Aurélio, julgado em 05.08.2009), sendo que nesse último ficou estabelecido que somente são excluídos do conceito de faturamento "os aportes financeiros estranhos à atividade desenvolvida pela empresa". 3.

Entendimento firmado pela 4ª Seção desta Corte em julgamento realizado em 25.04.2018, sob o regime do art. 942 do Código de Processo Civil. 4.

Apelação a que se nega provimento. (TRF1 - APC 0013379-82.2015.4.01.3600, 7ª Turma, Rel.

Des.

Fed.

Jose Amilcar Machado, DJe 30/11/2018) Consigno, complementarmente, que ao meu sentir não se pode conferir transcendência aos demais tributos a posição firmada pelo Pretório Excelso no caso do ICMS (RE 547.706/PR), por se tratar de exação com especificidade e regulação próprias.

Nesse descortino, não me parece que o Supremo Tribunal Federal autorizou a exclusão de toda e qualquer exação da base de cálculo de outros tributos, até porque tal providência implicaria em reconhecer a inconstitucionalidade de diversos dispositivos legais que cuidam do campo de incidência tributária, a repercutir gravosa e profundamente em toda estrutura tributária ora vigente.

Nesse sentido, compreendo que o exame da exclusão dos valores postulados nesta ação deve partir da análise da legislação de regência, e da verificação de eventual vício de constitucionalidade pertinente à exação aqui debatida, não havendo que se falar em transcendência dos motivos determinantes de precedente do Supremo Tribunal Federal, conquanto a Corte Constitucional não admite a vigência dessa teoria em nosso ordenamento, vide Rcl 8.168. À derradeira, não se descuida que a controvérsia específica ora submetida a exame encontra-se afetada, desde 10/10/2008, para apreciação sob o rito da repercussão geral, na forma do RE 592.616/RS (Tema 118).

Não obstante, tal leading case se encontra ainda pendente de julgamento definitivo, inexistindo notícia de qualquer ordem de suspensão nacional dos feitos com mesmo objeto atualmente em tramitação.

Ausente, pois, a plausibilidade do direito postulado, é de rigor o indeferimento da medida de urgência postulada, restando prejudicada a análise do periculum in mora. À vista do exposto, declaro PREJUDICADO o pleito de urgência quanto à pretensão de imediato afastamento da incidência do PIS e da COFINS sobre os valores de ICMS recolhidos pela autora e, na parte remanescente, INDEFIRO o pedido liminarmente formulado.

Determino a citação da ré para, querendo, contestar a presente demanda, no prazo legal (CPC/2015, art. 335, inciso III), ou ratificar a contestação já apresentada, especificando as provas que pretende produzir (CPC/2015, art. 336).

Sendo arguida, na peça de defesa, alguma das matérias elencadas no art. 337 do CPC/2015, algum fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito alegado na peça vestibular, e/ou a juntada de novos documentos, dê-se vista à parte autora para, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentar réplica, especificando as provas que pretende produzir (CPC/2015, art. 350 c/c o art. 351, e o art. 437).

Em seguida, concluam-se os autos para julgamento.

Intimem-se.

Cumpram-se.

Brasília/DF, na data da assinatura. (Assinado Digitalmente) juiz Diego Câmara 17.ª Vara Federal - SJDF

Seção Judiciária do Distrito Federal 17ª Vara Federal Cível da SJDF PROCESSO: 1107007-14.2024.4.01.3400 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: CENTRO ESPECIALIZADO DA COLUNA VERTEBRAL LTDA REU: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) DESPACHO Determino a intimação da parte ré para, no prazo de 5 (cinco) dias, apresentar manifestação acerca do pedido de tutela de urgência postulado na peça exordial, notadamente quanto à alegada subsistência da inclusão dos valores relativos ao ICMS nas bases de cálculo do PIS e da Cofins, mesmo após o trânsito em julgado do RE 574.706/PR, apreciado sob a sistemática da repercussão geral (Tema 69).

Após, retornem-me os autos conclusos para decisão.

Intime-se.

Cumpra-se.

Brasília/DF, na data da assinatura. (Assinado Digitalmente) juiz Diego Câmara 17.ª Vara Federal - SJDF