TRF1 - 1075041-33.2024.4.01.3400

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Distrito Federal 8ª Vara Federal Cível da SJDF SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1075041-33.2024.4.01.3400 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: FUNDACAO CULTURAL E ASSISTENCIAL AGUA VIVA REPRESENTANTES POLO ATIVO: RUBEN BEMERGUY - AP192 POLO PASSIVO:DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE INOVAÇÃO, REGULAÇÃO E FISCALIZAÇÃO do MINISTÉRIO DAS COMUNICAÇÕES e outros SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança impetrado pela FUNDAÇÃO CULTURAL E ASSISTENCIAL ÁGUA VIVA contra ato do DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE INOVAÇÃO, REGULAÇÃO E FISCALIZAÇÃO do MINISTÉRIO DAS COMUNICAÇÕES, objetivando a concessão da ordem no sentido de anular a PORTARIA MCOM N. 13.818/2024, expedida pela Autoridade impetrada, por meio da qual foi aplicada a sanção de suspensão por 10 (dez) dias, em razão da prática da infração capitulada no art. 63, alínea "f", do Código Brasileiro de Telecomunicações, instituído pela Lei n. 4.117/62.

A parte impetrante informou, em síntese, que: 1) em 26/06/2024, foi notificada pelo Departamento de Inovação, Regulamentação e Fiscalização, por meio da Coordenação de Apuração de Infrações de Serviços de Radiodifusão, quanto ao “Processo de Apuração de Infração (PAI), em decorrência das informações contidas na Nota Técnica n. 10666; 2) a motivação processual administrativa foi “Executar serviço para o qual não está autorizada”, em desacordo com a sua categoria, pois é “Educativa”, mas estaria funcionando como se fosse “Comercial”; 3) apresentada defesa, foi notificada por intermédio do Ofício n. 23632/2024/MCOM, o qual comunicou a decisão pela aplicação de sanção de 10 (dez) dias de suspensão; 4) foi negado provimento ao recurso administrativo, conforme Ofício n. 30706/2024/MCOM e Nota Técnica 15283/2024/SEI/MCOM; 5) em 13/09/2024, foi notificada, por intermédio do OFÍCIO N. 30706/2024/MCOM, que determinou “o cumprimento da suspensão pelo período de 10 (dez) dia (s), com início à 0h do dia 23 de setembro de 2024 e encerrando às 23h59 do dia 2 de outubro de 2024”.

A impetrante argumentou que programação musical, entretenimento e notícias, são conteúdos de dimensão educativo-cultural, bem como que a motivação da punição apresenta fundo eminentemente político, já que a cronologia dos fatos indica tentativa de silenciar um meio de comunicação pouco antes das eleições municipais de 2024.

Foi proferida decisão deferindo parcialmente o requerimento de liminar para determinar que o início da aplicação da penalidade deve ser postergada para o dia seguinte à data de realização das eleições, ou seja, 07/10/2024 ou 28/10/2024, caso haja segundo turno na cidade de Macapá, na qual a impetrante exerce suas atividades.

Foi informado nos autos que foi proferida decisão no agravo de instrumento interposto pela parte impetrante, indeferindo o pedido de concessão de antecipação da tutela recursal.

Informações apresentadas.

O Ministério Público Federal registrou a ausência de interesse público a justificar sua intervenção.

A União requereu seu ingresso no feito.

Ato contínuo, os vieram os autos conclusos para sentença. É o relatório.

DECIDO.

Inicialmente, rejeito a preliminar de inadequação da via eleita por necessidade de dilação probatória e ausência de direito líquido e certo, porquanto os documentos que instruem a inicial são suficientes à análise do pedido mandamental.

Por outro lado, a verificação do direito líquido e certo ocorre com a análise do mérito da impetração.

Todavia, ressalto que não é adequada a via eleita para pretender “discutir conceitualmente, a partir de valores contemporâneos, o que pode ou não caracterizar o caráter “Educativo-Cultural” em uma programação de radiodifusão” (Id 2149204699 – Pág. 24), em razão da própria natureza do mandado de segurança.

Por essa razão, será realizada a análise objetiva dos fundamentos da parte impetrante, exclusivamente à luz da prova pré-constituída.

Ainda é oportuno registrar que, não obstante a possibilidade de perda superveniente do objeto (efetivo cumprimento da penalidade), entendo necessário o enfrentamento do mérito a fim de solucionar definitivamente a controvérsia.

Incorporo aqui, como razões de decidir, a fundamentação da Decisão Id 2149206091, por ter apresentado os fundamentos necessários à análise do mérito da presente demanda, conforme segue: (...) O art. 7º, III, da Lei 12.016/2009 autoriza o juiz a conceder a medida liminar quando houver fundamento relevante e o risco de ineficácia da medida caso deferida ao final.

O mandado de segurança, sendo uma ação de rito especialíssimo, além da indispensabilidade da prova pré-constituída, exige a demonstração do direito individual, insuscetível de contestação, dito como líquido e certo.

No caso concreto, identifico o atendimento parcial dos requisitos necessários à concessão da liminar requerida O risco de ineficácia da medida liminar e a necessidade do seu exame em sede de plantão judicial é claro, tendo em vista que o OFÍCIO N° 30706/2024/MCOM determinou “o cumprimento da suspensão pelo período de 10 (dez) dia (s), com início à 0h do dia 23 de setembro de 2024 e encerrando às 23h59 do dia 2 de outubro de 2024.

Por sua vez, o requisito da probabilidade do direito foi apenas parcialmente atendido.

Pela análise do contido na petição inicial, bem como pela documentação constante nos autos, não identifico ilegalidade no mérito da penalidade aplicada pela autoridade coatora.

Com efeito, a notas técnicas que embasaram a aplicação da penalidade foram bem fundamentadas e embasaram em provas técnicas.

A nota técnica n. 10666/2024/SEl-MCOM assim relatou: “Trata-se de processo de apuração de infração instaurado para averiguar indícios de irregularidades atribuídas à FUNDAÇÃO CULTURAL E ASSISTENCIAL ÁGUA VIVA, outorgada para executar o Serviço de Radiodifusão Sonora em Frequência Modulada, com finalidade exclusivamente educativa, no Município de Macapá, Estado do Amapá. (...) Após análise das gravações referentes aos dias citados (11453212 - fls. 9/48), a Agência concluiu que a entidade "está funcionando em desacordo com a sua categoria, pois é Educativa, mas funciona como se fosse Comercial, fazendo até publicidade".

Da análise da transcrição da gravação recebida, também se observa a programação com caráter eminentemente comercial e desprovida de elementos educativos, conforme tabela resumida abaixo: (...) É importante mencionar que, das mais de 112 horas de programação da emissora capturadas pela equipe de fiscalização da ANATEL, foi identificado apenas um programa com conteúdo educativo, veiculado em 09/03/2024, que foi produzido em parceria com a Faculdade Ciências da Amazônia (FCA), conforme consta dos arquivos "09-03-2024 12h58m59s.wma l' e "09-03-2024 13h58m59s.wma", acima discriminados.

A grade de programação semanal da emissora, obtida diretamente do seu sítio eletrônico (https://fortefm.com.br/, em 14/6/2024), evidencia, quando analisada em conjunto com os trechos degravados, que a grade da entidade transmite basicamente conteúdos relacionados a programação musical, entretenimento e notícias, desvirtuando-se do caráter exclusivamente educativo-cultural, que constitui a principal característica dos serviços educativos. (...) Pelo conjunto de evidências até aqui coletados, é possível concluir, de preâmbulo, pela operação do serviço com características de radiodifusão comercial, e não educativa, o que demandaria a obtenção de uma outorga diversa.” Já a nota técnica n. 11701/2024/SEI-MCOM opinou pelo cabimento da sanção de suspensão, nos seguintes termos: “Tal serviço atua em complemento aos sistemas de ensino, de modo a fortalecer a educação formal, bem como divulgação educacional, cultural, pedagógica e de orientação profissional.

Ademais, a execução de tal serviço não pode possuir caráter comercial.

No caso dos serviços outorgados com finalidade exclusivamente educativa, a programação é o que define o serviço, não havendo possibilidade de desvincular uma coisa da outra.

A Portaria Interministerial n. 651/1999 define expressamente a radiodifusão educativa, como o serviço que se destina exclusivamente à divulgação de programação educativo-cultural, definindo tais programas.

Vale dizer que nenhuma parte da programação pode fugir do quanto estabelecido.

Caso tal aconteça, não se estará mais diante de uma emissora educativa.

Vejam-se os dispositivos: Art.

IQ Por programas educativo-culturais entendem-se aqueles que, além de atuarem conjuntamente com os sistemas de ensino de qualquer nível ou modalidade, visem à educação básica e superior, à educação permanente e formação para o trabalho, além de abranger as atividades de divulgação educacional, cultural, pedagógica e de orientação profissional, sempre de acordo com os objetivos nacionais.

Vale reforçar que, de acordo com a legislação específica, a radiodifusão educativa destina-se exclusivamente à divulgação de programação de caráter educativo-cultural.

Por programas educativos culturais entendem-se aqueles que, além de atuarem conjuntamente com os sistemas de ensino dê qualquer nível ou modalidade, visem à educação básica e superior, à educação permanente e formação para o trabalho, além de abrangerem as atividades de divulgação educacional, cultural, pedagógica e de orientação profissional, sempre de acordo com os objetivos nacionais.

Sendo assim, ao apresentar uma programação eminentemente comercial, a entidade destoa da finalidade da outorga de radiodifusão com fins exclusivamente educativos.

Não se pode olvidar que a horária das educativas deve ser plural e se destinar à divulgação de programas educacionais, mediante a transmissão de aulas, conferências, palestras e debates, conforme previsto no art. 13 do Decreto-Lei n° 236/1967, abaixo transcrito: Art 13.

A televisão educativa se destinará à divulgação de programas educacionais, mediante a transmissão de aulas, conferências, palestras e debates. (...) Foi localizado apenas um programa de fortalecimento da educação básica e superior ou da educação permanente, dentre toda a programação gravada.

Após análise das mais de 112 (cento e doze) horas de programação da emissora, capturadas pela equipe de fiscalização da Anatel, foi identificado apenas um programa com conteúdo educativo, produzido em parceria com a Faculdade Ciências da Amazônia (FCA).

Na maior parte da programação, foram identificados programas de expressão cultural de forma genérica, em conformidade com a definição prevista para os serviços comerciais, nos termos do Regulamento dos Serviços de Radiodifusão, aprovado pelo Decreto n° 52.795, de 31 de outubro de 1963: Art. 32 Os serviços de radiodifusão tem finalidade educativa e cultural, mesmo em seus aspectos informativo e recreativo, e são considerados de interesse nacional, sendo permitida, apenas, a exploração comercial dos mesmos, na medida em que não prejudique esse interesse e aquela finalidade.

Como se pode observar, todos os serviços de radiodifusão devem pautar-se pela finalidade educativa e cultural, nos seus aspectos informativo e recreativo.

Sendo assim, os serviços com finalidade exclusivamente educativa possuem uma característica específica, ainda mais voltada à educação.

O mesmo diploma legal [Decreto 52.795, de 31 de outubro de 1963] ainda deixa claro que as emissoras comerciais também têm obrigação de veicular programação educativa, cultural e serviços noticiosos: Art. 67.

As concessionárias e permissionárias de serviços de radiodifusão, observado o caráter educacional desse serviço, deverão na organização dos seus programas, atender entre outras às seguintes exigências: 1. manter um elevado sentido moral e cívico, não permitindo a irradiação de espetáculos, trechos musicais cantados, quadros, anedotas ou palavras contrários à moral familiar e aos bons costumes; 2. limitar a um máximo de 25% (vinte cinco por cento) pelo horário da sua programação diária, o tempo destinado à publicidade comercial; 3. destinar um mínimo de 5% (cinco por cento) do horário de sua programação diária para transmissão de serviço noticioso. (...) Como dito, embora parte da programação posso ter cunho cultural, não há cumprimento da exclusividade de programas educativos. (...) Quanto ao argumento VII, a própria grade de programação semanal da emissora, obtida sítio eletrônico(https://fortefm.com. br/, em 14/6/2024), evidencia, quando analisada em conjunto com os trechos degravados, que a grade da entidade transmite, basicamente, conteúdos relacionados a prosgramação musical, entretenimento e notícias, com veiculação de publicidade comercial, desvirtuando-se do caráter exclusivamente educativocultural, que constitui a principal característica dos serviços educativos.” Contudo, no que tange ao momento da aplicação da penalidade de suspensão da transmissão da radio FORTE FM – 99,9 MHz é realmente inoportuno, tendo em vista à proximidade das eleições municipais de 2024.

O processo administrativo tramita desde 26 de junho de 2024, logo não é justificável que uma suspensão de tramitação de 10 dias ocorra nos 14 dias que antecedem as eleições municipais.

Assim, visando preservar a democracia e garantir a transmissão inclusive do horário eleitoral gratuito previsto na Lei n. 9.504/97, o início da aplicação da penalidade deve ser postergada para o dia seguinte à data de realização das eleições, ou seja, 07/10/2024 ou 28/10/2024, caso haja segundo turno na cidade de Macapá, na qual a impetrante exerce suas atividades.

Ante o exposto, DEFIRO PARCIALMENTE o pedido de medida liminar para determinar que o início da aplicação da penalidade deve ser postergada para o dia seguinte à data de realização das eleições, ou seja, 07/10/2024 ou 28/10/2024, caso haja segundo turno na cidade de Macapá, na qual a impetrante exerce suas atividades. (...) Da análise detida dos autos, depreende-se que não houve qualquer alteração na situação fático-jurídica a ensejar a adoção de posicionamento diverso daquele manifestado na decisão que deferiu parcialmente a liminar.

Importa considerar que a penalidade contra a qual se insurge a parte impetrante foi aplicada após regular procedimento administrativo, no qual foram observados os princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal.

Em relação aos critérios de arbitramento da penalidade, tenho que a Autoridade impetrada, dentro dos limites legalmente estabelecidos, seguiu os parâmetros normativos aplicáveis à espécie.

Vê-se que o que ocorreu foi uma sanção de caráter administrativo, decorrente de ação estatal, por ente competente, no exercício de suas atividades, em conformidade com a legislação que rege a matéria, e analisada por agentes detentores de conhecimento técnico e de expertise no assunto que envolve esta demanda.

Deve ser destacado que os atos administrativos gozam de presunção juris tantum de legalidade, legitimidade e veracidade, cabendo ao interessado o ônus de elidir tal presunção.

Não obstante os argumentos da impetrante, não logrou demonstrar o desacerto da decisão, inexistindo justificativa para a nulidade pretendida.

Impende salientar, também, que não cabe ao Poder Judiciário interferir no mérito das decisões proferidas pela Administração, salvo em caso de flagrante ilegalidade, situação que não ocorre na espécie.

Assim, confirmo a Decisão Id 2149206091 e CONCEDO PARCIALMENTE a segurança no sentido de postergar a aplicação da penalidade objeto da presente ação para o dia seguinte à data de realização das eleições, ou seja, 07/10/2024 ou 28/10/2024, caso haja segundo turno na cidade de Macapá, na qual a impetrante exerce suas atividades.

Sem honorários, tendo em vista que incabíveis na espécie (art. 25 da Lei n. 12.016/2009).

A União é isenta do pagamento das custas judiciais, nos termos do art. 4º, I, da Lei n. 9.289/96.

Sentença sujeita à remessa necessária (art. 14, §1º, da Lei n. 12.016/2009).

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Notifique-se o impetrado.

Dispensada a intimação do Ministério Público Federal, considerando a manifestação de ausência de interesse que justifique a sua intervenção.