TRF1 - 1000774-53.2017.4.01.4300

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1000774-53.2017.4.01.4300 PROCESSO REFERÊNCIA: 1000774-53.2017.4.01.4300 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) POLO ATIVO: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) POLO PASSIVO:MENDONCA & EDUARDO DISTR.

DE MAT.

P/ CONSTRUCAO LTDA - EPP REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: ATHOS WRANGLLER BRAGA AMERICO - TO7468-A RELATOR(A):HERCULES FAJOSES RELATÓRIO O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES (RELATOR): Trata-se de remessa oficial e de apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL contra sentença que julgou procedente o pedido para excluir o ICMS da base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, desde o proferimento da decisão que concedeu a liminar (ID 1984216).

Em suas razões recursais, a apelante sustenta a legalidade da incidência tributária do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (ID 1984225).

Sem contrarrazões (ID 1984231). É o relatório.

VOTO O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES (RELATOR): O Pleno do egrégio Supremo Tribunal Federal, em julgamento com aplicação do art. 543-B do Código de Processo Civil de 1973 (repercussão geral) (RE 566.621/RS, Relatora Ministra Ellen Gracie, trânsito em julgado em 17/11/2011, publicado em 27/02/2012), declarou a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118/2005, decidiu pela aplicação da prescrição quinquenal para as ações de repetição de indébito ajuizadas a partir de 09/06/2005.

Considerando que a presente ação foi ajuizada em 05/10/2017, aplicável o prazo prescricional quinquenal.

O egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785, também reconheceu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme demonstra a ementa abaixo transcrita: TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE.

Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro.

COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS.

O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da COFINS, porque estranho ao conceito de faturamento (RE 240785, Relator Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2014).

No voto condutor, da lavra do Exmº Sr.

Ministro Marco Aurélio, foi delimitado que: Por tais razões, conheço deste recurso extraordinário e o provejo para, reformando o acórdão proferido pela Corte de origem, julgar parcialmente procedente o pedido formulado na ação declaratória intentada, assentando que não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerando o faturamento, o valor correspondente ao ICMS.

Com isso, inverto os ônus da sucumbência, tais como fixados na sentença prolatada.

No mesmo sentido é o entendimento firmado por este egrégio Tribunal: CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS INFRINGENTES.

PIS E COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

INCLUSÃO DO ICMS.

IMPOSSIBILIDADE.

EMBARGOS INFRINGENTES NÃO PROVIDOS. 1.

A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS viola o artigo 195, I, b, da Constituição Federal (STF, RE 240785/MG, Relator Ministro Marco Aurélio, DJ de 16.12.2014). 2. "Constituindo receita do Estado-Membro ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS" (STJ, AgRg no AREsp 593.627/RN, Relator Ministro Sérgio Kukina, Relator p/acórdão Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 07/04/2015). 3.

Embargos infringentes não providos (EIAC 0021766-85.2007.4.01.3400/DF, Relator Desembargador Federal Marcos Augusto de Sousa, Quarta Seção, e-DJF1 de 21/05/2015).

Vale destacar que a egrégia Suprema Corte, em julgamento submetido ao rito do art. 543-B do Código de Processo Civil de 1973, reafirmou que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” (RE 574.706/PR, Relatora Ministra Carmen Lúcia.

Plenário, DJ de 15/03/2017).

Ademais, o egrégio Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos do referido julgado no sentido de que o ICMS destacado deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS somente após 15/03/2017, isto é, em relação aos fatos geradores posteriores àquela data, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15/03/2017 (RE 574.706 ED, Relatora Ministra Carmen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 13/05/2021, DJe de 12/08/2021).

Considerando que a presente ação foi ajuizada após 15/03/2017, aplicável a modulação determinada pelo egrégio Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69).

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação e à remessa oficial para que seja observada a modulação dos efeitos da decisão proferida no RE 574.706/PR (Tema 69). É o voto.

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA (1728) N. 1000774-53.2017.4.01.4300 APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADA: MENDONCA & EDUARDO DISTRIBUIÇÃO DE MATERIAIS P/ CONSTRUCAO LTDA. – EPP Advogado da APELADA: ATHOS WRANGLLER BRAGA AMERICO - OAB/TO 7468-A EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

PRESCRIÇÃO.

EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E PARA A COFINS.

POSSIBILIDADE.

ART. 195, I, DA CF/88.

PRECEDENTE DO EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

RE 574.706/PR (TEMA 69). 1.

O Pleno do egrégio Supremo Tribunal Federal, em julgamento com aplicação do art. 543-B do Código de Processo Civil de 1973 (repercussão geral) (RE 566.621/RS, Relatora Ministra Ellen Gracie, trânsito em julgado em 17/11/2011, publicado em 27/02/2012), declarou a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118/2005, decidiu pela aplicação da prescrição quinquenal para as ações de repetição de indébito ajuizadas a partir de 09/06/2005, hipótese dos autos. 2.

O egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785, reconheceu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. 3.

No voto condutor, da lavra do Exmº Sr.

Ministro Marco Aurélio, foi delimitado que: “Por tais razões, conheço deste recurso extraordinário e o provejo para, reformando o acórdão proferido pela Corte de origem, julgar parcialmente procedente o pedido formulado na ação declaratória intentada, assentando que não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerando o faturamento, o valor correspondente ao ICMS” (RE 240.785, Relator Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2014). 4.

No mesmo sentido é o entendimento firmado por este egrégio Tribunal: “A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS viola o artigo 195, I, b, da Constituição Federal (STF, RE 240.785/MG, Relator Ministro Marco Aurélio, DJ de 16.12.2014). [...] ‘Constituindo receita do Estado-Membro ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS’ (STJ, AgRg no AREsp 593.627/RN, Relator Ministro Sérgio Kukina, Relator p/acórdão Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 07/04/2015) [...]” (EIAC 0021766-85.2007.4.01.3400/DF, Relator Desembargador Federal Marcos Augusto de Sousa, Quarta Seção, e-DJF1 de 21/05/2015). 5.

Ademais, o egrégio Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito do art. 543-B do Código de Processo Civil de 1973, reafirmou que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” (RE 574.706/PR, Relatora Ministra Carmen Lúcia.

Plenário, DJ de 15/03/2017). 6.

Destaca-se que a egrégia Suprema Corte modulou os efeitos do referido julgado no sentido de que o ICMS destacado deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS somente após 15/03/2017, isto é, em relação aos fatos geradores posteriores àquela data, ressalvadas as ações judiciais e procedimentos administrativos protocoladas até 15/03/2017 (RE 574.706 ED, Relatora Ministra Carmen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 13/05/2021, DJe de 12/08/2021). 7.

Considerando que a presente ação foi ajuizada após 15/03/2017, aplicável a modulação determinada pelo egrégio Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69). 8.

Apelação parcialmente provida.

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas: Decide a Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do voto do relator.

Brasília-DF, 19 de maio de 2025 (data do julgamento).

DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES Relator

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região , 4 de abril de 2025.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: Usuário do sistema 2 APELANTE: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) APELADO: MENDONCA & EDUARDO DISTR.

DE MAT.

P/ CONSTRUCAO LTDA - EPP Advogado do(a) APELADO: ATHOS WRANGLLER BRAGA AMERICO - TO7468-A O processo nº 1000774-53.2017.4.01.4300 (APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)) foi incluído na sessão de julgamento abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes.

Sessão de Julgamento Data: 12/05/2025 a 16-05-2025 Horário: 08:00 Local: SESSÃO VIRTUAL - GAB20 - 1 - Observação: Sessão virtual nos termos da Resolução PRESI 10118537 e da Portaria 02/2023 do Presidente da 7ª Turma.

A sustentação pelo advogado, na sessão virtual, quando cabível, deverá ser apresentada via e-mail, à Coordenadoria Processante, no prazo de até 48 (quarenta e oito) horas ANTES do início da sessão virtual, por qualquer mídia suportada pelo PJE (vídeo gravado), cuja duração não poderá ultrapassar o prazo regimental de 15 minutos, ou, NO MESMO PRAZO, juntar diretamente aos autos, desde que nos informe, via e-mail, que assim o fez.

Será excluído da sessão virtual, a qualquer tempo, enquanto não encerrada, o processo destacado a pedido de qualquer desembargador.

AS SOLICITACÕES DE RETIRADA DE PAUTA DA SESSÃO VIRTUAL E INCLUSÃO EM SESSÃO PRESENCIAL OU SESSÃO PRESENCIAL COM SUPORTE DE VÍDEO, PARA FINS DE SUSTENTACAO ORAL PRESENCIAL AO VIVO, DEVERÃO SER APRESENTADAS, VIA E-MAIL, A COORDENADORIA PROCESSANTE, ATÉ 48 HORAS (DOIS DIAS) ANTES DO DIA DE INÍCIO DA SESSÃO VIRTUAL.

E-MAIL DA TURMA: [email protected]