TRF1 - 0000745-34.2013.4.01.3500

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0000745-34.2013.4.01.3500 PROCESSO REFERÊNCIA: 0000745-34.2013.4.01.3500 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) POLO ATIVO: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) POLO PASSIVO:GESSO PADRAO EIRELI - ME REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: RAPHAEL RODRIGUES DE OLIVEIRA E SILVA - GO22470-A RELATOR(A):RAFAEL LIMA DA COSTA PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 40 - DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO CARVALHO VELOSO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0000745-34.2013.4.01.3500 RELATÓRIO O Exmo.

Sr.

Juiz Federal Rafael Lima da Costa (Relator): Trata-se de Apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) e de Remessa Necessária em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado de Goiás (Id 31076059 - Págs. 136 a 146), que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na Ação Ordinária ajuizada por GESSO PADRÃO LTDA (sucedida por GESSO PADRAO EIRELI - ME) em face da Apelante.

A ação originária visava à declaração de nulidade do Ato Declaratório Executivo nº 16/2011 – que excluiu a Autora do regime do SIMPLES Federal com efeitos retroativos a 01/01/1997 – com sua consequente manutenção no regime simplificado, bem como à condenação da União a restituir valores retidos a título de contribuição previdenciária (11% sobre notas fiscais/faturas, conforme art. 31 da Lei nº 8.212/91) referentes aos exercícios de 2003 a 2008, objeto de requerimentos administrativos específicos (Processos nº 10120.006055/2008-86, 10120.006054/2008-31, 10120.006053/2008-97, 10120.006025/2008-70 e 10120.006024/2008-25).

A sentença recorrida, após afastar preliminar de falta de interesse de agir, reconheceu a prescrição quinquenal da pretensão à restituição dos valores referentes ao ano de 2003 e ao período de janeiro a setembro de 2004.

No mérito, declarou a nulidade do Ato Declaratório Executivo nº 16/2011, por entender que a atividade da Autora (aplicação de gesso) não se enquadrava na vedação legal de "construção civil" (art. 9º, V e §4º da Lei nº 9.317/96), mantendo-a no regime SIMPLES.

Consequentemente, reconheceu o direito à restituição dos valores indevidamente retidos a título de contribuição previdenciária no período não prescrito (outubro de 2004 a 2008), por considerar a retenção incompatível com o regime SIMPLES, determinando a correção pela Taxa SELIC desde o recolhimento indevido.

Condenou a União ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Confirmou, ainda, a tutela antecipada anteriormente deferida para manter a Autora no regime simplificado.

Em suas razões recursais (Id 31076059 - Págs. 151 a 159), a União (Fazenda Nacional) pugna pela reforma da sentença, sustentando, em síntese: a) a legalidade do ato de exclusão, pois a atividade da Apelada (aplicação de gesso e acabamentos) enquadra-se na vedação de construção civil prevista na Lei nº 9.317/96, conforme interpretação administrativa consolidada em Instruções Normativas; b) a impossibilidade de aplicação retroativa da Lei Complementar nº 123/2006 para validar a permanência no regime anterior; c) que mesmo sob a égide da LC 123/2006, a atividade da Apelada se enquadraria na exceção do art. 18, §5º-C, I, o que afastaria a inclusão da contribuição previdenciária patronal no Simples Nacional e justificaria a retenção, tornando indevida a restituição pleiteada.

Requer, ao final, o provimento do recurso, com a reforma da sentença e a inversão dos ônus sucumbenciais, além da apreciação do Agravo Retido interposto nos autos (documento constante do Id 31076059 - Págs. 93 a 108).

Contrarrazões apresentadas pela Apelada (Id 31076059 - Págs. 164 a 173), defendendo a manutenção integral da sentença recorrida, rebatendo os argumentos da Apelante, reafirmando a ilegalidade da exclusão, a inocorrência da prescrição total, o direito à restituição e a correção da interpretação dada pelo juízo a quo sobre a natureza de sua atividade econômica.

O Ministério Público Federal, em parecer (Id 31076059 - Pág. 180), opinou pela desnecessidade de sua intervenção no feito. É o relatório.

Juiz Federal RAFAEL LIMA DA COSTA Relator PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 40 - DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO CARVALHO VELOSO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0000745-34.2013.4.01.3500 VOTO O Exmo.

Sr.

Juiz Federal Rafael Lima da Costa (Relator): Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço da Apelação interposta pela União.

Conheço, igualmente, da Remessa Necessária, nos termos do art. 475, inciso I, do Código de Processo Civil de 1973, vigente à época da prolação da sentença.

I.

Do Agravo Retido (União): Inicialmente, analiso o Agravo Retido interposto pela União (Id 31076059 - Págs. 93 a 108) contra a decisão que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela (Id 31076059 - Págs. 83 a 86), a qual determinou a manutenção da Autora no regime SIMPLES.

Considerando que a matéria objeto do agravo retido confunde-se com o mérito da própria apelação e da remessa necessária, e que estas serão agora julgadas em definitivo, o Agravo Retido perdeu seu objeto, restando prejudicada sua análise em separado.

II.

Prejudicial de Mérito: Prescrição: A sentença recorrida reconheceu a prescrição da pretensão à restituição dos valores recolhidos no ano de 2003 e no período de janeiro a setembro de 2004.

A matéria foi devidamente analisada pelo juízo de origem, não sendo objeto de impugnação específica no recurso da União.

Contudo, por se tratar de matéria de ordem pública e sujeita ao reexame necessário, cumpre confirmá-la.

Aplica-se à hipótese o prazo prescricional quinquenal para a ação de repetição de indébito de tributos sujeitos a lançamento por homologação, contado da data do pagamento indevido, conforme entendimento consolidado pelo STF no RE 566.621/RS, aplicando-se o art. 3º da LC 118/2005 às ações ajuizadas após 09/06/2005.

No caso, os requerimentos administrativos de restituição (cujos protocolos datam de 13/05/2008, conforme documentos exemplificativos no Id 31076059 - Pág. 3 e 23) suspenderam o fluxo prescricional, nos termos do art. 4º do Decreto nº 20.910/32.

O prazo voltou a correr após a ciência da decisão administrativa final que indeferiu os pedidos e determinou o arquivamento dos processos (ocorrido em 28/07/2011, após ciência da Apelada em 17/06/2011, conforme informações nos Id 31076059 - Pág. 21, 22, 40 e 41).

Considerando o ajuizamento da presente ação em 28/01/2013, o cômputo do prazo quinquenal, descontado o período de suspensão, leva à correta conclusão da sentença de que a pretensão relativa aos recolhimentos efetuados em 2003 e entre janeiro e setembro de 2004 encontra-se fulminada pela prescrição.

Assim, a sentença é mantida neste ponto.

III.

Mérito da Apelação e da Remessa Necessária: A controvérsia central reside na legalidade da exclusão da Apelada do regime SIMPLES e, como corolário, no seu direito à restituição das contribuições previdenciárias retidas na fonte. (a) Da Nulidade do Ato de Exclusão do Simples (Ato Declaratório Executivo nº 16/2011): A exclusão da Apelada do SIMPLES Federal foi formalizada pelo Ato Declaratório Executivo nº 16/2011 (Id 31076059 - Pág. 9 e 29), com fundamento no exercício de atividade considerada vedada pela Lei nº 9.317/96, qual seja, a de construção civil (art. 9º, V), interpretada extensivamente com base no §4º do mesmo artigo para abranger os "serviços de aplicação de forro de gesso em geral", conforme objeto social constante do Contrato Social e suas alterações (Id 31076059 - Págs. 42 a 55).

A interpretação conferida pela Administração Fiscal, no entanto, não se coaduna com a melhor exegese da norma e com a jurisprudência pátria.

A vedação do art. 9º, V, da Lei nº 9.317/96 visava excluir do regime favorecido atividades de grande porte e complexidade, como incorporação imobiliária e construção civil estrutural, incompatíveis com a natureza simplificada do SIMPLES.

O §4º, ao mencionar "execução de obra de construção civil", ainda que inclua reforma e ampliação, não pode ser interpretado de forma a abranger todo e qualquer serviço realizado em uma obra.

Os serviços de aplicação de gesso, forros e molduras, embora realizados no âmbito de construções, possuem natureza de acabamento, ornamentação e decoração.

Não se confundem com a atividade essencial de construção da estrutura do imóvel.

A jurisprudência de Tribunais Regionais Federais, conforme citado na sentença (AC 2004.71.00.024215-7/RS), já se posicionou no sentido de que serviços dessa natureza não se enquadram na vedação da Lei nº 9.317/96.

A interpretação de normas restritivas de direitos e benefícios fiscais deve ser literal ou restritiva, não cabendo à autoridade administrativa, por meio de atos normativos infralegais (como Instruções Normativas), ampliar o alcance da vedação legal.

Adicionalmente, a Lei Complementar nº 123/2006, que sucedeu a Lei nº 9.317/96, modificou significativamente o rol de atividades vedadas, demonstrando uma evolução legislativa no sentido de ampliar o acesso ao regime simplificado, inclusive para certas atividades ligadas à construção civil (ainda que com regras tributárias específicas para algumas contribuições).

Isso corrobora a inadequação da interpretação restritiva adotada pela fiscalização no ato exclusório.

Por conseguinte, mostra-se correta a conclusão da sentença pela ilegalidade do Ato Declaratório Executivo nº 16/2011, por vício no motivo determinante, devendo ser mantida a anulação do ato e a consequente permanência da Apelada no regime SIMPLES durante o período em questão. (b) Do Direito à Restituição das Contribuições Retidas (Art. 31, Lei 8.212/91): Confirmada a ilegalidade da exclusão e a condição de optante pelo SIMPLES da Apelada durante o período não prescrito (outubro de 2004 a 2008), resta analisar o direito à restituição dos valores retidos com base no art. 31 da Lei nº 8.212/91.

Conforme entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos (REsp 1.112.467/DF), a sistemática de retenção de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços é incompatível com o regime de tributação unificada do SIMPLES (seja Federal ou Nacional).

As empresas optantes recolhem seus tributos, incluindo a contribuição previdenciária patronal (como regra geral), com base na receita bruta, através de alíquota única (DAS).

A retenção prevista no art. 31, por sua vez, é mecanismo atrelado ao recolhimento da contribuição sobre a folha de salários, aplicável às empresas do regime geral.

Exigir a retenção de optantes do Simples implicaria descaracterizar o regime simplificado e poderia levar à dupla tributação sobre o mesmo fato gerador.

Assim já decidiu o TRF1: TRIBUTÁRIO.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO.

SIMPLES .

RETENÇÃO DE 11% SOBRE FATURAS.

ART. 31 DA LEI 8.212/1991 .

IMPOSSIBILIDADE. 1.

A retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes pelo Simples - enunciado 425 da Súmula do STJ. 2 .

Apelação a que se dá provimento. (TRF-1 - AMS: 00015045720114013600, Relator.: DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO, Data de Julgamento: 13/04/2012, OITAVA TURMA, Data de Publicação: 11/05/2012) Dessa forma, sendo a Apelada optante do SIMPLES no período não prescrito, a retenção de 11% efetuada sobre suas faturas foi indevida, fazendo jus à restituição dos valores comprovadamente retidos e não compensados, tal como determinado na sentença.

O argumento da Apelante acerca da exceção contida no art. 18, §5º-C, I, da LC 123/2006 (aplicável a partir de julho de 2007) não é suficiente para infirmar a conclusão.

Primeiramente, como já estabelecido, a atividade da Apelada não se confunde com a "construção de imóveis e obras de engenharia em geral" no sentido estrito que justifique a aplicação da vedação original ou da exceção posterior de forma automática; a atividade preponderante é de acabamento/decoração.

Em segundo lugar, mesmo que a atividade fosse enquadrada na referida exceção para fins de recolhimento apartado do INSS patronal, a jurisprudência do STJ considera a sistemática de retenção do art. 31 da Lei 8.212/91 incompatível com o regime SIMPLES como um todo, não fazendo ressalvas pontuais baseadas nas exceções de recolhimento de tributos específicos.

A retenção sobre o valor bruto da nota fiscal como antecipação da contribuição sobre folha permanece sistemicamente incoerente com a tributação principal sobre a receita bruta.

Assim, a sentença deve ser mantida também neste ponto. (c) Da Correção Monetária e Juros: A aplicação da Taxa SELIC (Sistema Especial de Liquidação e de Custódia) como índice de correção monetária e juros de mora na repetição de indébito tributário federal está em conformidade com a legislação (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95) e a jurisprudência consolidada.

Correta a sentença ao determinar sua incidência desde a data do pagamento indevido.

Diante do exposto, constata-se que a sentença analisou adequadamente as questões de fato e de direito, aplicando corretamente a legislação e a jurisprudência pertinentes ao caso.

A exclusão da Apelada do SIMPLES foi ilegal, e a retenção da contribuição previdenciária na fonte mostrou-se indevida para empresa optante pelo regime simplificado.

A prescrição foi corretamente reconhecida para parte do período.

Assim, NEGO PROVIMENTO à Apelação da União e à Remessa Necessária, mantendo integralmente a sentença de primeiro grau.

Mantenho a condenação da União em honorários advocatícios nos termos fixados na sentença (R$ 2.000,00), eis que proferida sob a égide do CPC/1973, não cabendo majoração recursal. É como voto.

Juiz Federal RAFAEL LIMA DA COSTA Relator PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 40 - DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO CARVALHO VELOSO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0000745-34.2013.4.01.3500 APELANTE: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) APELADO: GESSO PADRAO EIRELI - ME EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA.

SIMPLES FEDERAL/NACIONAL.

EXCLUSÃO.

ATIVIDADE DE APLICAÇÃO DE GESSO.

ENQUADRAMENTO COMO CONSTRUÇÃO CIVIL (LEI 9.317/96).

IMPOSSIBILIDADE.

NULIDADE DO ATO EXCLUSÓRIO.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

RETENÇÃO DE 11% (LEI 8.212/91).

INCOMPATIBILIDADE COM O REGIME SIMPLES.

RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO.

PRESCRIÇÃO PARCIAL.

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDAS.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelação da União e Remessa Necessária contra sentença que anulou ato de exclusão de empresa do regime SIMPLES (fundado na vedação à atividade de construção civil pela Lei 9.317/96, por aplicação de gesso) e determinou a restituição parcial (reconhecida prescrição quinquenal) de contribuições previdenciárias retidas (11%, Lei 8.212/91), por incompatibilidade com o regime simplificado.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

A controvérsia abrange: (i) a prescrição parcial da restituição; (ii) a legalidade da exclusão do SIMPLES, fundada na natureza da atividade de aplicação de gesso; (iii) o direito à restituição da retenção de 11% para optante do SIMPLES.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

O Agravo Retido interposto contra a decisão de antecipação de tutela encontra-se prejudicado pelo julgamento do mérito da apelação e da remessa necessária. 4.

Prescrição quinquenal (LC 118/05) aplicável, suspensa pelo requerimento administrativo (Decreto 20.910/32), confirmando-se a prescrição parcial reconhecida na sentença. 5.

A atividade de aplicação de gesso constitui serviço de acabamento/decoração, não se enquadrando na vedação de "construção civil" do art. 9º, V, §4º da Lei 9.317/96, sendo nulo o ato de exclusão. 6.

A retenção de 11% prevista no art. 31 da Lei 8.212/91 é incompatível com a sistemática de recolhimento unificado do SIMPLES, sendo devida a restituição dos valores retidos no período não prescrito.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 7.

Apelação da União e Remessa Necessária desprovidas.

Sentença mantida.

Tese de julgamento: "1.

Serviços de aplicação de gesso e acabamentos similares não se enquadram na vedação de 'construção civil' (art. 9º, V, §4º, Lei 9.317/96) para fins de opção pelo SIMPLES Federal. 2. É indevida a retenção da contribuição previdenciária de 11% (art. 31, Lei 8.212/91) de empresas optantes pelo SIMPLES." Legislação relevante citada: Lei nº 9.317/96, art. 9º, V, §4º; Lei nº 8.212/91, art. 31; Lei Complementar nº 118/2005, art. 3º; Decreto nº 20.910/32, art. 4º; Lei Complementar nº 123/2006, art. 18, §5º-C, I; Lei nº 9.250/95, art. 39, §4º.

ACORDÃO Decide a 13ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação e à remessa necessária, nos termos do voto Juiz Federal RAFAEL LIMA DA COSTA Relator

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região , 2 de abril de 2025.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: Usuário do sistema 2 APELANTE: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) APELADO: GESSO PADRAO EIRELI - ME Advogado do(a) APELADO: RAPHAEL RODRIGUES DE OLIVEIRA E SILVA REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO RAPHAEL RODRIGUES DE OLIVEIRA E SILVA - GO22470-A O processo nº 0000745-34.2013.4.01.3500 (APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)) foi incluído na sessão de julgamento abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes.

Sessão de Julgamento Data: 09/05/2025 a 16-05-2025 Horário: 00:01 Local: SESSÃO VIRTUAL - GAB40 -2- - Observação: Sessão virtual nos termos da Resolução PRESI 10118537 e da Portaria 01/2023 do Presidente da 13ª Turma.

A sustentação pelo advogado, na sessão virtual, quando solicitada e cabível, deverá ser apresentada via e-mail, a Coordenadoria Processante, em até 48 (quarenta e oito) horas ANTES do início da sessão virtual, por qualquer mídia suportada pelo PJE (vídeo gravado), cuja duração não poderá ultrapassar o prazo regimental de 15 minutos, ou, NO MESMO PRAZO, juntar diretamente nos autos, desde que nos informe, via e-mail, que assim o fez.

Será excluído da sessão virtual, a qualquer tempo, enquanto não encerrada, o processo destacado a pedido de qualquer desembargador.

AS SOLICITACÕES DE RETIRADA DE PAUTA DA SESSÃO VIRTUAL E INCLUSÃO EM SESSÃO PRESENCIAL OU SESSÃO PRESENCIAL COM SUPORTE DE VÍDEO, PARA FINS DE SUSTENTACAO ORAL PRESENCIAL AO VIVO, DEVERÃO SER APRESENTADAS, VIA E-MAIL, A COORDENADORIA PROCESSANTE, ATÉ 48 HORAS ANTES DO DIA DE INÍCIO DA SESSÃO VIRTUAL.

E-MAIL DA TURMA: [email protected]