TRF1 - 1066581-91.2023.4.01.3400

Seção Judiciária do Distrito Federal 17ª Vara Federal Cível da SJDF SENTENÇA: TIPO A PROCESSO: 1066581-91.2023.4.01.3400 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: B2M ATACAREJOS DO BRASIL LTDA, DIA DIA ATACADOS EIRELI IMPETRADO: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL NO DISTRITO FEDERAL SENTENÇA Cuida-se de mandado de segurança impetrado por B2M Atacarejos do Brasil LTDA. em face de alegado ato coator praticado pelo Delegado da Receita Federal do Brasil no Distrito Federal e Outro, objetivando, em suma, a compensação dos créditos tributários do PIS e COFINS, sob o regime da não cumulatividade, relativamente os custos da aquisição dos bens adquiridos para revenda, bem como a inclusão do IPI, recuperável ou não, do ICMS Substituição Tributária e do frete e do seguro suportados pelo comprador.

Afirma a parte impetrante, em abono à sua pretensão, que é pessoa jurídica de direito privado, submetida ao recolhimento de PIS e COFINS pelo regime não cumulativo.

Aduz que em relação ao comércio de mercadorias, à prestação de serviços ou à atividade industrial, a legislação autoriza, conforme o caso, a apropriação de créditos sobre a aquisição de bens adquiridos para revenda, utilizados como insumos ou destinados ao ativo imobilizado.

Relata que a legislação determinava que IPI não recuperável incidente sobre os bens adquiridos integrava o valor da aquisição para fins de base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS, todavia, entendia a Receita Federal que, em relação ao IPI recuperável, este não compunha a base de cálculo dos créditos das referidas contribuições.

Aponta que, com relação ao ICMS Substituição Tributária (ICMS ST), o entendimento da Receita Federal é o de que não poderia servir de base de cálculo para a apuração de créditos de PIS e COFINS no regime da não cumulatividade, entendimento esse que foi confirmado pelo art. 170, I, da Instrução Normativa RFB nº 2.121/22.

Defende que essas alterações promovidas pela IN violam o princípio da anterioridade nonagesimal e o da legalidade, id. 1703522494.

Com a inicial vieram procuração e documentos ids. 1703551950 e 1703551952.

Despacho id. 2128256863 abriu prazo para informações e parecer do MPF.

Após notificação, a autoridade impetrada apresentou informações, id. 2132820051, sustentando, preliminarmente, a impossibilidade de utilização do mandado de segurança em substituição à ação de cobrança.

No mérito, defende que o regime não cumulativo do PIS e da Cofins consiste em deduzir, dos débitos apurados de cada contribuição, os respectivos créditos admitidos nas Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003, referentes às mesmas contribuições incidentes na etapa anterior.

Relata que a não cumulatividade não é inerente às contribuições sociais sob exame, ou seja, não é uma característica que, sob o ponto de vista constitucional, seja ínsita à natureza jurídico-tributária do PIS e da Cofins, ao contrário do que ocorre com o IPI e o ICMS.

Em parecer id. 2140188892, o MPF não vislumbrou interesse público que justificasse seu ofício no feito. É o relatório.

Decido.

No caso em exame, o que se pretende é incluir no conceito de insumos geradores de crédito os custos da aquisição dos bens adquiridos para revenda, com a inclusão do IPI, recuperável ou não, do ICMS Substituição Tributária e do frete e do seguro suportados pelo comprador.

A sistemática de recolhimento não cumulativo da contribuição para o PIS e COFINS encontra-se disciplinada nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, com amparo na norma contida no §12 do art. 195 da CF/88, acrescentado pela Emenda Constitucional n. 42/2003, que registrou a possibilidade de o legislador ordinário instituir o regime da não cumulatividade também no âmbito das contribuições sociais.

De outra banda, o art. 3º, I, de tais diplomas legais autoriza o contribuinte a descontar, dos débitos apurados de PIS e COFINS, créditos dessas mesmas contribuições em relação aos bens adquiridos para revenda, nos termos do art. 3º, § 1º, I, cuja dicção é igual nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: a) no inciso III do § 3º do art. 1º desta Lei; e b) nos §§ 1º e 1º-A do art. 2º desta Lei; (...) § 1º Observado o disposto no § 15 deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2º desta Lei sobre o valor: I - dos itens mencionados nos incisos I e II do caput, adquiridos no mês; Pormenorizando a matéria, fora editada pelo Fisco a Instrução Normativa n. 404/2004, que estabelecia, em seu art. 8º, caput, inciso I e § 3º, II, que o montante do ICMS integrava o custo dos bens e serviços para fins de cálculo do crédito da COFINS cobrada na sistemática não cumulativa: Art. 8º Do valor apurado na forma do art. 7º, a pessoa jurídica pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores: I - das aquisições efetuadas no mês: a) de bens para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos nos incisos III e IV do § 1º do art. 4º; b) de bens e serviços, inclusive combustíveis e lubrificantes, utilizados como insumos: b.1) na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda; ou b.2) na prestação de serviços; (...) § 3º Para efeitos do disposto no inciso I, deve ser observado que: I - o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) incidente na aquisição, quando recuperável, não integra o valor do custo dos bens; e II - o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) integra o valor do custo de aquisição de bens e serviços.

Todavia, em momento posterior, foi editada a Instrução Normativa RFB nº 2.121/22, que visou consolidar as normas infralegais relativas à contribuição para o PIS e a COFINS.

Dentre as disposições contidas na citada IN, objetivou-se modificar a forma de cálculo dos créditos escriturais das contribuições, revogando atos infralegais anteriores, inclusive com supressão do dispositivo que previa a integração do ICMS no cômputo dos créditos.

No particular, cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp n. 1.221.170/PR, em sede de recurso representativo da controvérsia, delineou o conceito de insumo para creditamento de PIS e COFINS, definindo que o "conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte".

Destaco, por pertinente, que o STF, ao julgar o tema 756, estabeleceu que o legislador ordinário detém considerável campo de autonomia para disciplinar os contornos da não cumulatividade, aí incluído o creditamento, de modo que compete a lei editada pelo Congresso Nacional definir tal questão.

A mim me parece que as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, em seus respectivos artigos 3º, não cuidaram de impositivamente incluir o IPI, recuperável ou não, o ICMS Substituição Tributária e o frete e do seguro suportado pelo comprador como passíveis de creditamento.

Amparado na conceituação de insumos para efeito de creditamento definida pelo Superior Tribunal de Justiça, e ainda, na presença da qualidade de essencial ou relevante, e tendo presente a necessidade de se tratar o objeto submetido a creditamento de bem ou serviço, não visualizo ilegalidade ou contrariedade à orientação jurisprudencial dominante o texto da Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022, ao menos a partir do recorte factual delineado pela parte impetrante em sua petição inicial.

Assim sendo, ausente direito líquido e certo a amparar a pretensão da impetrante, tenho que a denegação da segurança é medida que se impõe.

DISPOSITIVO Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

Custas pela impetrante.

Honorários incabíveis (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).

Publicada e registrada eletronicamente.

Brasília/DF, na data da assinatura. (Assinado Digitalmente) juiz Diego Câmara 17.ª Vara Federal - SJDF