TRF1 - 1006891-82.2024.4.01.3308

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Jequié-BA Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Jequié-BA SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1006891-82.2024.4.01.3308 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: PORTAL VAREJO E DISTRIBUIDOR LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: MAYRA LAGO DE MATOS PEREIRA - BA51938, CAROLINA OLIVEIRA SERRA DA SILVEIRA - BA27030 e FERNANDO ANTONIO DA SILVA NEVES - BA11005 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM VITORIA DA CONQUISTA SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança imperado por PORTAL VAREJO E DISTRIBUIDOR LTDA em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM VITORIA DA CONQUISTA, objetivando, em síntese, garantir o direito líquido e certo de não se sujeitar à incidência do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre os valores referentes ao incentivo fiscal de ICMS concedido pelo Estado da Bahia, bem como reconhecer o seu direito à repetição do indébito referente aos valores recolhidos indevidamente.

Sustenta que possui o incentivo fiscal dos arts. 1º, 2º e 3º-F do Decreto 7799/00, que consiste na concessão de crédito presumido do ICMS, bem como redução da base de cálculo das operações de importação e nas saídas internas de bebidas alcoólicas, nos termos dos Pareceres 4631/2022 (Processo: 185.299/2022-0) e 4630/2022 (Processo: 185.296/2022-0).

Argumenta que, todavia, em virtude das alterações legislativas promovidas pela Lei nº 14.789/2023, a Autoridade Coatora está adotando o entendimento equivocado de que o incentivo fiscal de ICMS conferido à Impetrante seria receita tributável pelo IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, em total afronta aos princípios constitucionais e ao posicionamento consolidado do STJ (Tema 1.182 - REsp 1945110/RS e EREsp 1.517.492/PR), motivo pelo qual impetrou o presente writ.

Juntou procuração e documentos.

A liminar foi deferida (ID 2143234915).

A União apresentou contestação (ID 2148028379), arguindo, preliminarmente, a inépcia da inicial e a impossibilidade de dilação probatória.

No mérito, pugnou pela denegação da segurança, defendendo a legalidade da tributação.

O Ministério Público Federal manifestou ciência do feito (ID 2161779963).

Vieram-me os autos conclusos.

DECIDO.

FUNDAMENTAÇÃO Inicialmente, afasto a preliminar de inépcia da inicial, uma vez que a peça vestibular preenche os requisitos legais, permitindo a compreensão da causa de pedir e do pedido.

Ademais, a Impetrante apresentou documentos suficientes para comprovar o seu direito líquido e certo, não havendo necessidade de dilação probatória.

Passo a análise do mérito.

Ao conceder os efeitos da tutela antecipada, este Juízo nos seguintes termos: “(...) Nos termos do art. 7º, inc.

III, da lei n. 12.016/2009, para a concessão de medida liminar em mandado de segurança é necessário que a parte impetrante comprove a existência concomitante de fundamento relevante (fumus boni iuris) e que do ato impugnado possa resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida apenas em sentença (periculum in mora).

No caso em análise, vislumbro a presença dos supramencionados requisitos.

Verifico que quando do julgamento do Tema 1.182, o Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese: 1.

Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. 2.

Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. 3.

Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu § 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSSL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.

Cumpre salientar que o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR é aplicável aos incentivos fiscais em que o ente federado (no caso, o Estado da Bahia) conceder o incentivo de modo irrecuperável, em virtude de não configurar receita do contribuinte, mas do Estado que concedeu a isenção.

Nesses casos, não cabe à União estabelecer condições, sob pena de violação ao pacto federativo.

Observa-se, pois, que no julgamento do Tema 1182, permaneceu intacta a decisão proferida no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, ou seja, excluiu apenas uma dentre as espécies do gênero "benefícios fiscais".

O que o STJ, no tema 1182 promoveu, foi a não extensão deste entendimento a outros benefícios fiscais de ICMS, em relação aos quais o contribuinte, para não ser tributado pelo IRPJ e pela CSLL, deverá cumprir os requisitos previstos em lei.

Assim, é possível extrair do referido tema que a regra é a incidência do IRPJ e da CSLL sobre benefícios fiscais relacionados ao ICMS, mas reconhece como exceção criada pelo próprio legislador federal as hipóteses em que tais incentivos podem ser retirados da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Na tese definida pelo STJ, está expresso que “atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014)” é possível “excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL”.

Por outro lado, a Lei nº 14.789/23 introduziu novo regramento para a tributação dos benefícios fiscais de ICMS pelo IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, revogando, dentre outras normas, o artigo 30 da Lei 12.973/2014, que dispunha acerca da presunção legal de que os benefícios fiscais configuravam subvenção para investimento e, portanto, submetiam-se à isenção do IRPJ/CSLL em condições previstas no mesmo artigo.

A nova legislação, por sua vez, impõe a incidência do IRPJ e CSLL sobre os benefícios fiscais de ICMS, possibilitando que, nos casos em que haja o preenchimento dos requisitos específicos para a sua qualificação como “subvenção para investimento” (ou seja, não há mais presunção), o contribuinte apure um “crédito fiscal” que poderá ser utilizado mediante compensação com tributos correntes ou restituição em espécie em até dois anos.

Todavia, entendo que a revogação do artigo art. 30 da Lei 12.973/2014 pela nova legislação que passou a viger em 1º de janeiro de 2024 não muda em nada o entendimento do STJ explicado linhas acima, uma vez que apenas afastava as hipóteses do art. 30 em relação ao benefício fiscal "crédito presumido".

No caso concreto, conforme se observa nos pareceres de id. 2139497289 e id. 2139497296, verifico que a impetrante possui regime especial de apuração do ICMS concedido pelo Estado da Bahia consoante as disposições dos arts. 1º, 2º e 3º-F do Decreto 7799/00[1], que tem a seguinte previsão: "Art. 1º Nas operações de saídas internas de estabelecimentos inscritos no Cadastro de Contribuintes do ICMS (CADICMS) sob os códigos de atividades econômicas constantes do Anexo Único que integra este Decreto, destinadas a contribuintes inscritos no CAD-ICMS do Estado da Bahia, a base de cálculo das mercadorias relacionadas aos códigos de atividades constantes nos itens 1 a 16 do referido anexo poderá ser reduzida em 41,176% (quarenta e um inteiros e cento e setenta e seis milésimos por cento), desde que o valor global das saídas destinadas a contribuintes do ICMS corresponda, no mínimo, em cada período de apuração do imposto, aos seguintes percentuais de faturamento.

I - 65% (sessenta e cinco por cento), tratando-se de estabelecimento cuja receita bruta do exercício anterior seja igual ou inferior a R$ 45.000.000,00 (quarenta e cinco milhões de reais); (Redação dada ao inciso pelo Decreto nº 9.547, de 20.09.2005, DOE BA de 21.09.2005, com efeitos a partir de 01.10.2005) II - (Revogado pelo Decreto nº 9.547, de 20.09.2005, DOE BA de 21.09.2005, com efeitos a partir de 01.10.2005) III - (Revogado pelo Decreto nº 9.547, de 20.09.2005, DOE BA de 21.09.2005, com efeitos a partir de 01.10.2005) IV - 50% (cinqüenta por cento), tratando-se de contribuinte cuja receita do exercício anterior seja superior a R$ 45.000.000,00 (quarenta e cinco milhões de reais). (...) Art. 2º O contribuinte inscrito sob um dos códigos de atividades econômicas constantes do Anexo Único que integra este Decreto poderá lançar a crédito, no período de apuração respectivo, o valor equivalente a 16,667% (dezesseis inteiros, seiscentos e sessenta e sete milésimos por cento) do valor do imposto incidente nas operações interestaduais que realizar com qualquer mercadoria. (...) Art. 3º-F - Nas operações de saídas internas destinadas a pessoas jurídicas, com bebidas alcoólicas das posições NCM 2204, 2205, 2206, 2207 e 2208, exceto bebida refrescante com teor alcoólico inferior a 8% (NCM 2208.9), realizadas por contribuintes que se dediquem à atividade de comércio atacadista, a base de cálculo do ICMS será reduzida em 41,176% (quarenta e um inteiros e cento e setenta e seis milésimos por cento), de forma que a carga tributária seja equivalente a 15,88% do valor da operação, observado o disposto no art. 7º deste Decreto. (Redação do caput dada pelo Decreto Nº 21273 DE 29/03/2022).” A jurisprudência pacífica nos Tribunais Superiores é no sentindo de que “Os valores provenientes do crédito presumido do ICMS não ostentam natureza de receita ou faturamento, mas de recuperação de custos na forma de incentivo fiscal concedido pelo governo para desoneração das operações, razão pela qual não integra a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS." (AgRg no REsp 1247255/RS, Rel.

Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 17/11/2015, DJe 26/11/2015 e AC 0061838-75.2011.4.01.3400, JUIZ FEDERAL CÉSAR CINTRA JATAHY FONSECA (CONV.), TRF1 - SÉTIMA TURMA, e-DJF1 29/03/2019 PAG.).

Em que pese o quanto disposto pela Lei nº 14.789/2023, vislumbro que deve prevalecer o entendimento jurisprudencial sedimentado, no sentido de que o crédito presumido de ICMS não integra a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, bem como da contribuição ao PIS e da COFINS, haja vista que lei posterior não tem o condão de alterar a própria natureza jurídica do instituto, no caso, incentivo fiscal do crédito presumido do ICMS.

Isto porque, a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação do princípio federativo – princípio constitucional com força de cláusula pétrea.

Presente, portanto, o fumus boni juris, o risco de dano de difícil reparação decorre do risco de sofrer autuação por parte do Fisco federal.

Diante do exposto, por considerar presentes os requisitos que autorizam a concessão da medida, na conformidade do artigo 7º, III, da Lei n. 12.016/2009, DEFIRO A LIMINAR para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários referentes à incidência do IRPJ, CSLL, PIS e da COFINS sobre os valores relativos ao incentivo fiscal de ICMS concedidos pelo Estado da Bahia à impetrante, nos termos do Decreto 7799/00, na modalidade de redução de base de cálculo, mesmo após a revogação dos incisos X do § 3º do art. 1º da Lei nº 10.637/2002 e inciso IX do § 3º do art. 1º da Lei nº 10.833/2003 pela lei 14.789/2023, e determinar que a Autoridade Coatora imediatamente se abstenha de realizar qualquer ato de cobrança referente a tais créditos tributários.(...)”. (id. 2122332521) Da análise acurada dos autos, infere-se que a decisão que deferiu a medida liminar exauriu a matéria de fundo, de sorte que, prescindindo maiores considerações acerca dos temas trazidos à baila, não vislumbro razão para variar do entendimento já esboçado por este juízo quando daquela ocasião liminar, cujos fundamentos aqui invoco como razão de decidir.

DISPOSITIVO Dessa forma, adoto a decisão liminar como fundamentos para a razão de decidir, e, confirmando a tutela antecipada já deferida, CONCEDO A SEGURANÇA para: a) Determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários referentes à incidência do IRPJ, CSLL, PIS e da COFINS sobre os valores relativos ao incentivo fiscal de ICMS concedidos nos termos do Decreto 7799/00, na modalidade de crédito presumido, mesmo após a revogação dos incisos X do § 3º do art. 1º da Lei nº 10.637/2002 e inciso IX do § 3º do art. 1º da Lei nº 10.833/2003 pela lei 14.789/2023, determinando que a Autoridade Coatora imediatamente se abstenha de realizar qualquer ato de cobrança referente a tais créditos tributários.

A impetrante poderá compensar os valores indevidamente recolhidos a título de IRPJ, CSLL, do PIS e COFINS, em decorrência da indevida inclusão das receitas decorrentes do incentivo fiscal de ICMS em sua base de cálculo, nos moldes da fundamentação, nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda, conforme requerido, com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, os quais deverão ser devidamente atualizados, utilizando-se na correção a Taxa SELIC (art. 39, §4º da Lei nº. 9.250/95).

Extingo o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, NCPC.

Sentença sujeita ao reexame necessário (Art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/09).

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Em caso de recurso, intime-se a parte contrária para apresentar contrarrazões no prazo legal.

Após, remetam-se os autos ao Egrégio TRF da 1ª Região, com as nossas homenagens.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os presentes autos com as cautelas de praxe.

Jequié/BA, data da assinatura. (Documento assinado digitalmente) FILIPE AQUINO PESSÔA DE OLIVEIRA Juiz Federal