TRF1 - 1009249-40.2021.4.01.3400

Seção Judiciária do Distrito Federal 17ª Vara Federal Cível da SJDF SENTENÇA: TIPO A PROCESSO: 1009249-40.2021.4.01.3400 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: SERVICO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) REU: DISTRITO FEDERAL SENTENÇA Trata-se de ação de procedimento comum, com pedido de tutela de urgência, ajuizada por SERVICO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) em desfavor do DISTRITO FEDERAL, objetivando: “i) seja concedida a liminar pleiteada, inaudita altera pars, com fulcro na tutela de urgência (art. 300 CPC) ou, subsidiariamente, com fundamento na tutela de evidência (art. 311 CPC), para que seja imediatamente excluída da base de cálculo do ICMS os valores concernentes a demanda energética contratada e não consumida, cálculo atualmente adotado nas contas de energias faturadas pela CEB S/A face aos imóveis do SERPRO localizados em Brasília/DF (Sede e regional Brasília), até julgamento final do processo; ii) ao final, seja confirmado a liminar concedida, com a declaração de ilegalidade na incidência do ICMS sobre a energia elétrica contratada mas não utilizada, com efeitos concretos nas faturas de energia subsequentes; iii) pugna pela condenação do Ré a repetir o indébito tributário dos últimos 05 anos (60 contas de energia), dos valores indevidamente pagos, como também as faturas de energia pagas indevidamente na constância do processo; iv) seja ainda declarado o direito do Autor compensar os valores indevidamente pagos, ficando ao seu exclusivo critério a escolha em receber os valores ou proceder com a compensação tributária”.

A parte autora alega, em síntese, que: - é empresa pública federal possuindo natureza de pessoa jurídica de direito privado com atuação destacada no ramo de tecnologia da informação, sendo provedor dos grandes sistemas estruturantes da Administração Pública Federal; - em relação ao fornecimento de energia elétrica para seus imóveis localizados no Distrito Federal, possuí contrato entabulado com a CEB Distribuição S.A. (CNPJ nº 07.***.***/0001-92) (Doc. 03 – Sede e 03.1 – regional), na modalidade contratação de compra de energia regulada; - em razão da necessidade de previsibilidade desse insumo básico, contrata um montante de energia com uma superestimativa confortável, não ocorrendo, na grande maioria dos casos, a utilização efetiva do contratado; - ocorre que a Concessionária de Energia Elétrica vem, ilegalmente, por imposição de lei estadual, inflando a base de cálculo do ICMS recolhido em favor do Réu, uma vez que está considerando o valor da demanda contratada, para fins de calcular o tributo devido, e não a energia efetivamente consumida; - tal prática, como será pormenorizada, fere o disciplinamento constitucional do ICMS, bem como súmula do C.

STJ e julgamento em repetitivos do Supremo Tribunal Federal; - requer a exclusão da base de cálculo do ICMS os valores concernentes à demanda energética contratada e não consumida.

Inicial instruída com procuração e documentos.

Custas recolhidas.

A apreciação do pedido antecipatório de tutela foi postergada para após o prazo da defesa e foi determinada a emenda à petição inicial (id471679881).

Emenda apresentada (id482680856).

Contestação do Distrito Federal (id1540234379) pleiteando a improcedência do pedido.

Réplica apresentada (id1606024357). É o breve relato.

DECIDO DA FALTA DE INTERESSE DE AGIR A parte ré alega falta de interesse de agir do autor, em face da publicação da Lei Distrital nº 7030, de 27/12/2021, que alterou a Lei Distrital nº 1254/96, acrescentando o parágrafo único ao artigo 16 para excluir da base de cálculo o valor da demanda de potência não utilizada, na hipótese de fornecimento de energia elétrica por demanda contratada.

Em que pese a alegação do réu, verifica-se que a referida lei entrou em vigência em 28/12/2021, e a presente ação foi ajuizada em 23/02/2021, antes da publicação da lei.

Ademais, a repetição de indébito abrande o período quinquenal antes da propositura da ação, subsistindo, portanto, o interesse de agir da parte autora.

AO MÉRITO.

O tema relativo à exclusão dos valores concernentes a demanda energética contratada e não consumida da base de cálculo do ICMS não reúne maior complexidade, visto que já foi pacificado por súmula do STJ e pelo julgamento em sede de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, verbis: Súmula n. 391 - O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.

A respeito da inclusão dos valores pagos a título de “demanda contratada” na base de cálculo do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica, o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento do RE 593.824-RG (Tema 176, Rel.

Min.

EDSON FACHIN), fixou a seguinte tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.” Eis a ementa do acórdão: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA.

BASE DE CÁLCULO.

VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1.

Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3.

Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa.

Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4.

Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5.

Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 6.

Recurso extraordinário a que nega provimento.” (RE 593.824-RG, Rel.

Min.

EDSON FACHIN.

Tribunal Pleno, DJe de 19/05/2020) No mesmo sentido: EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE EMBARGABILIDADE.

PRETENSÃO MERAMENTE INFRINGENTE.

ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA.

BASE DE CÁLCULO.

DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR.

TEMA 176 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. 1.

O recurso não pode ser acolhido, tendo em vista a inexistência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material no acórdão questionado, o que afasta a presença dos pressupostos de embargabilidade. 2.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.824-RG, Rel.

Min.

Edson Fachin, decidiu que a demanda de potência elétrica contratada e não utilizada não compõe a base de cálculo do ICMS. 3.

Naquela assentada, foi fixada a seguinte tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 4.

Embargos de declaração rejeitados.” (RE 599.396-AgR-ED, Rel.

Min.

ROBERTO BARROSO, Segunda Turma, DJe de 22/6/2021) Assim, o consumo de energia elétrica não se confunde com os valores decorrentes da demanda contratada de potência, sobre a qual não deve incidir a cobrança de ICMS, somente deve incidir sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.

DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO Com o reconhecimento do direito é legitimo o pedido de restituição dos valores pagos indevidamente.

Na espécie, a parte autora acostou aos autos as faturas de energia elétrica correspondentes ao período de restituição pleiteado, a ausência de algumas faturas não elide o direito autoral e pode ser suprida na fease de liquidação de sentença.

A documentação, portanto, comprova o pagamento do ICMS sobre toda a energia contratada, o que configura a ilegalidade da inclusão na base de cálculo do ICMS da demanda energética contratada não consumida, devendo ser reconhecido o direito da parte autora de compensar administrativamente os valores indevidamente recolhidos a maior nos últimos 5 anos, ou postular sua restituição nestes autos em execução de montante a ser apurado em liquidação.

COMPENSAÇÃO Quanto à compensação requerida, não custa lembrar que não poderá ser realizada, em hipótese alguma, antes do trânsito em julgado, face à proibição veiculada pelo art. 170-A do CTN, que nenhuma inconstitucionalidade encerra, até mesmo porque nada mais é do que reflexo da jurisprudência pacificada antes mesmo da sua edição pela LC 104/01 (cf.

Súmula n. 212 do STJ, verbis: “A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória”).

Isso posto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, CPC, para reconhecer a demanda energética contratada e não consumida não compõe a base de cálculo do ICMS, devendo o Distrito Federal (DF) restituir as parcelas indevidamente recolhidas nos (05) anos anteriores ao ajuizamento, bem como as pagas durante o trâmite da ação até a exclusão definitiva do ICMS da base cálculo.

DECLARO, outrossim, o direito da parte autora à compensação/restituição do respectivo indébito tributário, respeitada a prescrição quinquenal, desde que respeitados os seguintes limites: (i) a compensação não poderá ser realizada antes do trânsito em julgado da sentença ora proferida, em respeito à regra do art. 170-A do CTN e ao entendimento cristalizado na Súmula n.° 212 do STJ; (ii) deverão ser observadas, igualmente, as demais condicionantes trazidas pela legislação pertinente à compensação tributária na seara federal; (iii) a compensação dos valores eventualmente recolhidos indevidamente deverá ser atualizada pela taxa SELIC (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95).

Interposto recurso, deverá a Secretaria do Juízo certificar o recolhimento do preparo (caso necessário), até as quarenta e oito horas seguintes à interposição do recurso.

Após, intime-se a parte recorrida para apresentar contrarrazões no prazo legal.

Em seguida, com ou sem contrarrazões, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com baixa na distribuição.

Publicada e registrada eletronicamente.

Brasília/DF, 15 de abril de 2025.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal