TRF1 - 1012890-31.2024.4.01.3400

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Distrito Federal 8ª Vara Federal Cível da SJDF SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1012890-31.2024.4.01.3400 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: COMPANHIA DE CONCESSAO RODOVIARIA JUIZ DE FORA - RIO REPRESENTANTES POLO ATIVO: LIANA CLAUDIA HENTGES CAJAL - DF50920, JOSE CARDOSO DUTRA JUNIOR - DF13641, AUGUSTO ROLIM DA SILVA NETO - DF60947, RODRIGO LEONARDO DE MELO SANTOS - DF42203 e KARLA APARECIDA DE SOUZA MOTTA - DF15286 POLO PASSIVO:AGENCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES - ANTT SENTENÇA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Trata-se de embargos de declaração opostos por COMPANHIA DE CONCESSAO RODOVIARIA JUIZ DE FORA contra a sentença proferida no ID 2180342705, que julgou improcedentes os pedidos.

Alega a embargante omissão quanto à vedação à decisão surpresa. É o relatório.

Decido.

De início, cumpre asseverar que os embargos de declaração constituem instrumento processual com o escopo de eliminar do julgamento obscuridade, contradição ou omissão sobre tema cujo pronunciamento se impunha pela sentença ou acórdão ou, ainda, de corrigir evidente erro material, servindo, dessa forma, como instrumento de aperfeiçoamento do julgado (NCPC, art. 1.022).

Assim, não se prestam para reexaminar, em regra, atos decisórios alegadamente equivocados ou para incluir no debate novos argumentos jurídicos, uma vez que o efeito infringente não é de sua natureza, salvo em situações excepcionais.

Ressalto que a pretensão de rediscutir matéria devidamente abordada e decidida no decisum embargado, consubstanciada na mera insatisfação com o resultado da demanda, não se coaduna com a via eleita.

Nesse sentido: EDcl no AgInt nos EAREsp n. 1.366.994/GO, relator Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/9/2021, DJe de 15/12/2021.

Também já decidiu o TRF/1ª Região que os Embargos de declaração não se prestam a analisar o acerto ou desacerto do julgado a ser questionado em via recursal própria (Acórdão 00525328420134013700, Desembargador Federal José Amilcar Machado, TRF1 - Sétima Turma, e-DJF1 DATA:25/05/2018).

A omissão/contradição/obscuridade embargável é aquela intrínseca ao julgado, entre sua fundamentação e dispositivo, relativamente ao que fora discutido nos autos.

O suposto erro na aplicação do ordenamento jurídico apontado pela embargante não configura vício atacável por aclaratórios.

As alegações da embargante, além de não apontarem sobre quais temas discutidos pelas partes teria a sentença se omitido, não são capazes de infirmar as conclusões da sentença proferida, uma vez que os supostos vícios, mesmo que acolhidos, não alterariam as conclusões de que: Não convence a tese de exclusão da culpabilidade em função do desequilíbrio econômico-financeiro do contrato causado pela falta de aportes prometidos no 12º Termo Aditivo.

Com efeito, o referido termo aditivo foi pactuado com uma finalidade específica, qual seja, remunerar as despesas da concessionária em função dos novos investimentos e custos a serem realizados com as seguintes obras: complemento da verba já prevista para a execução da Nova Subida da Serra de Petrópolis e realocação da praça de pedágio P1 - Xerém, do km 104,4 para o Km 102.

Ocorre que o não pagamento dos demais aportes avençados no 12º termo aditivo ocorreu em razão de determinações do Tribunal de Contas da União no âmbito do TC 023.204/2015-0, onde restou apontado que os projetos referentes às Obras da Nova Subida da Serra (objeto do 12º TA e dos aportes) apresentados pela concessionária eram desatualizados e deficientes, além da existência de indício de sobrepreço de R$276.922.657,93 (duzentos e setenta e seis milhões, novecentos e vinte e dois mil seiscentos e cinquenta e sete reais e noventa e três centavos), em seu detalhamento, bem como outras irregularidades ali descritas.

Por conta de tais determinações, foi necessária a realização de análises e correções no projeto em questão, que culminou na redução do valor da obra, oportunidade em que verificou-se que os valores estabelecidos inicialmente no 12º Termo Aditivo eram substancialmente superiores aos necessários.

Assim, na reanálise efetuada, por conta das exigências do órgão de controle externo, não foi possível manter o valor global previsto no 12º Termo Aditivo em razão das necessidades de correções.

Tratou-se, então, de quantificar e valorar todos os serviços realizados pela CONCER na obra da NSS, o que fora realizado por meio da NOTA TÉCNICA SEI Nº 5812/2022/GEGEF/SUROD/DIR.

Portanto, não há que se falar em desequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão e/ou inadimplemento da ANTT em razão dos aportes previstos no 12º termo aditivo, uma vez que este já fora objeto de ajustes, na forma determinada pelo Tribunal de Contas da União.

Logo, a rejeição da tese de excludente de culpabilidade já teria sido afastada por tais fundamentos, de forma que eventual reforço na argumentação, mesmo que afastado, não alteraria as conclusões do Juízo.

O fato de a conclusão judicial ser contrária aos interesses do embargante, ou a valoração da prova ter sido em sentido contrário, não implica dizer que houve erro sanável por embargos.

Tais as considerações, REJEITO os embargos opostos.

Intimem-se.

Em Brasília - Distrito Federal. (datado e assinado digitalmente) Juíza Federal CRISTIANE PEDERZOLLI RENTZSCH

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Distrito Federal 8ª Vara Federal Cível da SJDF SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1012890-31.2024.4.01.3400 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: COMPANHIA DE CONCESSAO RODOVIARIA JUIZ DE FORA - RIO REPRESENTANTES POLO ATIVO: LIANA CLAUDIA HENTGES CAJAL - DF50920, JOSE CARDOSO DUTRA JUNIOR - DF13641, AUGUSTO ROLIM DA SILVA NETO - DF60947, RODRIGO LEONARDO DE MELO SANTOS - DF42203 e KARLA APARECIDA DE SOUZA MOTTA - DF15286 POLO PASSIVO:AGENCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES - ANTT SENTENÇA COMPANHIA DE CONCESSAO RODOVIARIA JUIZ DE FORA – RIO (CONCER) ingressa com a presente ação de procedimento comum contra a ANTT, requerendo a anulação do “AI nº 301 e a multa a ele correlata ou, quando menos, para anular o processo nº 50500.359609/2019-48” ou, subsidiariamente, “anular as Decisões nos 358/2022 e 1069/2022, bem como a Deliberação 395/2023, pelos vícios no procedimento adotado e por não terem apreciado os argumentos apresentados pela Concessionária no bojo do processo nº 50500.359609/2019-48".

Indeferida a antecipação da tutela por decisão de ID 2134888814.

Contestação da ANTT no ID 2141735638.

Réplica sob ID 2150212629. É o relatório.

DECIDO.

A autora alega nulidade do processo sancionador nº 50500.359609/2019-48 sob os seguintes argumentos: excludente de culpabilidade - inexigibilidade de conduta diversa - exceção do contrato não cumprido; violação do contraditório, da ampla defesa e do dever de motivação; dosimetria inadequada da pena.

Não verifico os vícios alegados.

A inexecução de obras e serviços obrigatórios no 19º ano de concessão - 6.5 - Nova Subida da Serra - km 78 ao km 10, em ofensa aos itens 219 ao 223 do Contrato de Concessão PG-138/95-00 é incontroversa.

O que a autora pretende é o reconhecimento de que a inexecução das obras ocorreu sob o manto de excludente de culpabilidade, bem como ocorreram vícios insanáveis no processo administrativo sancionatório.

A penalidade para o atraso injustificado dos prazos fixados nos cronogramas de execução de obras e serviços se encontra expressamente disciplinada nos pontos 219 a 223 do Contrato de Concessão PG-138/95-0, nos seguintes termos: 219.

O atraso injustificado no cumprimento dos prazos fixados nos cronogramas de execução de obras e serviços constantes do PROGRAMA DE EXPLORAÇÃO DA RODOVIA sujeitará CONCESSIONARIA a multa moratória, por dia de atraso. 220.

A multa aludida no item anterior não impede que o DNER rescinda, unilateralmente, este CONTRATO, observados os procedimentos administrativos nele previstos, ou proceda a aplicação de outras sanções aqui previstas. 221.

As multas moratórias, aplicadas após regular processo administrativo, serão calculadas e recolhidas de acordo com as disposições e cláusulas deste CONTRATO. 222.

Para os fins de aplicação das muitas previstas neste CONTRATO fica criada a URT - Unidade de Referência de Tarifa, com valor correspondente a 100 (cem) vezes o valor da TARIFA BÁSICA DE PEDAGIO vigente na data de recolhimento da multa moratória. 223.

Os atrasos diários no cumprimento dos cronogramas físico de execução das obras e serviços vinculados a concessão, conforme especificado nos Quadros 9A e 9B da Proposta de Tarifa, bem assim nos cronogramas físicos que forem ajustados pelas pelas partes no decorrer da execução deste CONTRATO, inclusive os pertinentes a refazimento de obras ou serviços deficientemente executados, importarão na aplicação das multas moratórias no valor de 3 (três) URT's para os investimentos (Quadro 9A) e 4 (quatro) URT's para operação da RODOVIA e assistência ao usuário (Quadro 9B).

Não convence a tese de exclusão da culpabilidade em função do desequilíbrio econômico-financeiro do contrato causado pela falta de aportes prometidos no 12º Termo Aditivo.

Com efeito, o referido termo aditivo foi pactuado com uma finalidade específica, qual seja, remunerar as despesas da concessionária em função dos novos investimentos e custos a serem realizados com as seguintes obras: complemento da verba já prevista para a execução da Nova Subida da Serra de Petrópolis e realocação da praça de pedágio P1 - Xerém, do km 104,4 para o Km 102.

Ocorre que o não pagamento dos demais aportes avençados no 12º termo aditivo ocorreu em razão de determinações do Tribunal de Contas da União no âmbito do TC 023.204/2015-0, onde restou apontado que os projetos referentes às Obras da Nova Subida da Serra (objeto do 12º TA e dos aportes) apresentados pela concessionária eram desatualizados e deficientes, além da existência de indício de sobrepreço de R$276.922.657,93 (duzentos e setenta e seis milhões, novecentos e vinte e dois mil seiscentos e cinquenta e sete reais e noventa e três centavos), em seu detalhamento, bem como outras irregularidades ali descritas.

Por conta de tais determinações, foi necessária a realização de análises e correções no projeto em questão, que culminou na redução do valor da obra, oportunidade em que verificou-se que os valores estabelecidos inicialmente no 12º Termo Aditivo eram substancialmente superiores aos necessários.

Assim, na reanálise efetuada, por conta das exigências do órgão de controle externo, não foi possível manter o valor global previsto no 12º Termo Aditivo em razão das necessidades de correções.

Tratou-se, então, de quantificar e valorar todos os serviços realizados pela CONCER na obra da NSS, o que fora realizado por meio da NOTA TÉCNICA SEI Nº 5812/2022/GEGEF/SUROD/DIR.

Portanto, não há que se falar em desequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão e/ou inadimplemento da ANTT em razão dos aportes previstos no 12º termo aditivo, uma vez que este já fora objeto de ajustes, na forma determinada pelo Tribunal de Contas da União.

Inclusive já existiam litígios em curso sobre a concessão e sobre o 12º Termo Aditivo: ações civis públicas em curso junto à 1ª Vara de Petrópolis ajuizadas pelo Ministério Público Federal (nº 0000067-87.2014.4.02.5106, 0147754-34.2015.4.02.5106 e 0225572-91.2017.4.02.5106).

Examinando o dispositivo da sentença verifico que aquele juízo, dentre outras decisões: a) declarou “a nulidade do 12º termo aditivo ao Contrato de Concessão”; b) determinou que “eventual responsabilidade civil da UNIÃO ou da ANTT no âmbito da construção da NSS deve se dar por meio de perdas e danos, vedada a prorrogação contratual derivada do 12º termo aditivo”; c) condenou a ANTT e a União, “à obrigação de não fazer, consistente em não adotar medida de reequilíbrio econômico do contrato em favor da concessionária em decorrência de eventuais custos relacionados à declaração de nulidade do 12º termo aditivo, no que se refere às obras da NSS”; d) condenou a ANTT e a União a promover nova licitação.

Assim, salvo hipotética reforma da sentença proferida nas ações civis públicas 0000067-87.2014.4.02.5106, 0147754-34.2015.4.02.5106 e 0225572-91.2017.4.02.5106, é juridicamente impossível extrair qualquer consequência do 12º Termo Aditivo ao contrato de concessão, inclusive estabelecer condenação a reequilíbrio econômico-financeiro ou reconhecer a ocorrência de excludente de culpabilidade.

Rejeito, pois, a invocação da teoria da exceção do contrato não cumprido.

Não verifico a ocorrência das alegadas violações ao princípio do contraditório e da ampla defesa.

A autora alega que o órgão regulador não teria se manifestado quanto a seus argumentos de “inexistência de conduta apta a caracterizar infração, a Demandante alegou a aplicação, ao caso concreto, da inexigibilidade de conduta diversa em razão do inadimplemento do Poder Concedente quanto a aportes previstos no 12º Termo Aditivo”.

No entanto, percebe-se das decisões sob ID 2063111683, 2063111686 e 2063111689 que tal argumento foi expressamente enfrentado pelas autoridades julgadoras, por meio de motivação per ralationem, instrumento plenamente admitido no direito administrativo, uma vez que os pareceres e notas técnicas enfrentaram os argumentos da concessionária ponto a ponto.

Inclusive, a primeira defesa da autora (ID 2063111681) sequer alegou a excludente de inexigibilidade de conduta diversa, de forma que a primeira decisão não poderia, por óbvio, ter se manifestado quanto a tal questão.

No segundo recurso apresentado (ID 2063111685) também não se aventou tal questão.

Logo, verifica-se que a agência não se debruçou sobre as mencionada tese porque sequer tal tese foi apresentada nas manifestações da autora.

Observa-se, inclusive, que as decisões da ANTT vieram a acolher parte das impugnações da autora, quanto à continuidade delitiva (ID 2063111686) e a presença de atenuantes (ID 2063111682).

Chegar a conclusões diversas das da parte autora não configura "desconsideração das alegações".

Percebe-se que todos os pontos levantados nos recursos da autora foram fundamentadamente afastados, de forma que não há violação do contraditório, da ampla defesa e do dever de fundamentação simplesmente por se decidir de forma contrária da pretensão da concessionária.

Por óbvio que as questões não aventadas pela autora no processo administrativo, referentes à “inexigibilidade de conduta diversa em razão do inadimplemento do Poder Concedente quanto a aportes previstos no 12º Termo Aditivo”, não podiam ser apreciadas pelos órgãos julgadores, de forma que não configuram “desconsideração das alegações da concessionária”.

Quando a concessionária chegou a apresentar tal argumento, apenas por ocasião do recurso sob ID 2063111688, a agência reguladora se manifestou expressamente sobre o ponto (ID 2063111690): Inexigibilidade de conduta diversa em razão da necessidade de aprovação do projeto executivo revisado para retomada da obra de construção da nss; A concessionária alega que a inexecução financeira em questão decorre do fato de que, para a retomada das obras da NSS, se faz necessária a aprovação do projeto executivo por essa Agência, bem como a aprovação do orçamento pelo TCU.

Informa ainda que em 12 de setembro de 2018, a Concer apresentou o projeto executivo revisado e até o momento, não houve manifestação quanto a não objeção ao referido projeto, razão pela qual a Concer se vê impossibilitada de retomar as obras de construção da NSS.

Primeiramente cumpre informar que o nos termos da Resolução ANTT nº 1.187, de 09/11/2005, a elaboração do projeto executivo é de responsabilidade da Concessionária.

A revisão do projeto da Nova Subida da Serra se fez necessária pois o Tribunal de Contas da União (TCU), por intermédio do Acórdão nº 18/2017 - Plenário, de 18/01/2017, classificou o empreendimento da NSS como grave com recomendação de paralisação (IGP), o que foi mando por meio do Acórdão nº 1.701/2017 - Plenário, de 09/08/2017, e Acórdão nº 1.452/2018 - Plenário, de 26/06/2018, em função do disposto nos referidos Acórdãos.

Ainda, com o intuito de avaliar o avanço da obra da Nova Subida de Serra (NSS), a ANTT firmou junto a Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC) o Termo de Execução Descentralizada (TED) nº 003/2018/ANTT, conduzido pelo Laboratório de Transportes e Logística (LabTrans), que realizou estudos, levantamentos e análises de obras existentes e revisão parcial do projeto executivo de implantação e orçamento das obras da NSS, localizadas entre o Km 78,5 e o Km 103,5 da BR-040/RJ já submedo à concessionária.

De qualquer forma, tal análise do Labtrans não impediria o seguimento da obra da Nova Subida da Serra em frentes de obra incontroversas. (...) Inexigibilidade de conduta diversa no prazo concedido para a correção diante do desequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão; Considerando que o fato gerador do Auto de Infração nº 301/2019/GEFIR/SUINF (0910940), ocorreu em decorrência de “atraso injustificado no cumprimento dos prazos fixados nos cronogramas de execução de obras e serviços constantes do PROGRAMA DE EXPLORAÇÃO DA RODOVIA sujeitará a CONCESSIONÁRIA à multa moratória, por dia de atraso", o qual levou a lavrar o AI de acordo com a penalidade correspondente ao item 219 do Contrato de Concessão PG-138/95-00 e, ainda, que esta matéria já foi analisada no âmbito da Proposta de 24º Revisão Ordinária da Tarifa Básica de Pedágio da concessão administrada pela CONCER, conforme se verifica nos itens 250/267 da Nota Técnica nº 023/2017/GEINV/SUINF, tendo a área técnica entendido que a execução de obras expressamente previstas no item 2.6 (Estruturas de Contenção) não tem o condão de provocar o reequilíbrio contratual e por todo o exposto, não cabem e nem devem prosperar os argumentos da concessionária sobre este assunto." Como se vê, sem adentrar no mérito, as considerações do contratado foram enfrentadas e refutadas na decisão administrativa com argumentos válidos e o fato de a fundamentação ter sido simples e objetiva não caracteriza ofensa ao contraditório e à ampla defesa.

Por fim, a penalidade foi fixada dentro dos parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade e em observância às circunstâncias atenuantes.

Nesse particular, o Parecer nº 13/2019 (ID 2063111682), discorreu acertadamente sobre a violação do item 223 do contrato, inclusive acolhendo o pleito de redução de 10% sobre o valor da multa: 24.

Em sua Defesa Prévia, a concessionária alega um fator atenuante a ser considerado quanto da definição do valor de uma eventual multa pecuniária, qual seja, "a concessionária não é reincidente na prática da infração em apreço, já que não há casos definitivamente julgados, nos últimos 03 (três) anos, referente ao tema".

Entende-se como pertinente o pleito da concessionária para redução de 10% (dez por cento) sobre o valor da multa conforme orientação contida no Memorando nº 811/2018/SUINF, em seu parágrafo 4, inciso III, que substitui o Memorando nº 1048/2016/SUINF, que manteve o mesmo parâmetro e assim será considerado.

Por fim, fixou-se o valor da multa em 189 URTs.

Ante o exposto com base no art. 487, I, do CPC, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS.

Condeno a autora ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, que fixo nos percentuais mínimos previstos nos incisos I a V do § 3º do art. 85 do CPC, calculados sobre o valor atualizado da causa, observando-se os limites das cinco faixas ali referidas, com respaldo no art. 85, § 4º, III e § 5º, do CPC.

Publique-se.

Registre-se, Intimem-se.