TRF1 - 1006194-47.2023.4.01.3906

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Paragominas-PA Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Paragominas-PA SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1006194-47.2023.4.01.3906 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: FLORAPLAC MDF LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: DJIANDRO GUERREIRO CASTRO DO NASCIMENTO - PA27932 e CARLOS ROBERTO GUIMARAES FIGUEREDO - PA24767 POLO PASSIVO:UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) e outros SENTENÇA

I - RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança impetrado por FLORAPLAC MDF LTDA. em face de ato praticado pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL no Pará, na qual almeja o reconhecimento do direito líquido e certo à apuração de seus créditos de PIS/COFINS considerando o ICMS incidentes nas operações de aquisição, afastando-se a aplicação dos artigos 1º e 2º da Medida Provisória nº 1.159/2023 e dos artigos 6º e 7º da Lei nº 14.592/2023.

A impetrante informa que é sociedade empresária atuante na fabricação e comércio de chapas de MDF, submetendo-se às Contribuições do PIS e da COFINS fixadas pela Lei nº 10.637/2002 e 10.833/2003, sujeitas ao regime não cumulativo de incidência do PIS/COFINS sob alíquotas de 1,65% e 7,6%, totalizando 9, 25%, optante pelo Lucro Real.

Alega que as Leis Ordinárias nº 10.637/2002 e a 10.833/2003 alteraram a forma de apuração do PIS e da COFINS para as empresas que apuram o Imposto de Renda pelo Lucro Real, tornando-as não cumulativas, com a adoção do método denominado “subtrativo indireto”, no qual a base de cálculo da tributação é obtida pela diferença entre a totalidade das receitas tributárias (base de débito) e a totalidade dos descontos permitidos em lei (base dos créditos).

Assim, sustenta que a não cumulatividade ocorre por meio de autorização de créditos das contribuições sobre custos, encargos e despesas incorridas no desenvolvimento da atividade econômica, sobre a qual era possível a inclusão do ICMS no custo de aquisição.

Houve a alteração legislativa, por meio da Lei nº 14.592/2023, que determinou a exclusão do ICMS da base de créditos do PIS/COFINS a partir de 1º e maio de 2023.

Recebida a inicial, determinada a notificação da autoridade coatora para prestar informações (ID 1871251189), alegou a aplicação do Tema nº 756 do STF e pugnou pela não concessão da liminar e a total denegação da segurança (ID 1923303169).

Após intimação, o MPF se manifestou pela ausência de interesse público primário capaz de justificar a sua intervenção, procedeu à devolução dos autos ao juízo sem pronunciamento sobre o mérito e pugnou pelo prosseguimento do feito (ID 1970659159). É o relatório.

Decido.

II - FUNDAMENTAÇÃO O mandado de segurança é uma ação constitucional que visa tutelar direito líquido e certo, ameaçado ou violado por autoridade pública, ou por aquele que esteja no exercício de funções desta natureza, nos termos do art. 5º, LXIX da Carta Magna c/c o art. 1º da Lei n. 12.016/2009.

Trata-se de uma ação de natureza residual, onde somente é cabível o Writ, caso o direito líquido e certo pleiteado não possa ser perquirido em outras ações constitucionais –Habeas Corpus, Habeas Data, Mandado de Injunção e Ação Popular.

Direito líquido e certo, como objeto da demanda, é aquele que deve ser demonstrado de plano, de forma inequívoca, sem a necessidade de dilação probatória, no momento da impetração da demanda.

O presente Mandamus objetiva o reconhecimento de direito líquido e certo à inclusão do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição (custos, encargos e despesas incorridos no desenvolvimento de sua atividade econômica) na base de créditos do PIS/COFINS em decorrência da suposta ilegalidade da Lei nº 14.592/2023.

No âmbito infraconstitucional, o regime jurídico não cumulativo do PIS e da COFINS é disciplinado pela Lei nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, respectivamente.

Sobre o assunto, a Corte fixou a tese no julgamento do Tema nº 756 do STF, que reconheceu a autonomia do legislador infraconstitucional para disciplinar a não cumulatividade referida no art. 195, § 12 da CF, bem como reconheceu a constitucionalidade do § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04: I.

O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança; II. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão sobre a expressão insumo presente no art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e sobre a compatibilidade, com essas leis, das IN SRF nºs 247/02 (considerada a atualização pela IN SRF nº 358/03) e 404/04.

III. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04.

Nesse sentido, dada a autonomia que o legislador infraconstitucional possui para disciplinar a sistemática da não cumulatividade do PIS e da COFINS, tendo em vista que o art. 195, § 12 da CF não especificou os critérios a serem observados, não identifico violação do entendimento pelo diploma normativo questionado.

O Supremo Tribunal Federal tem negado seguimento aos Recursos Extraordinários por entender que se trata de matéria infraconstitucional (RE 1526599/RJ, ARE 1524157/CE, RE 151843/CE) e já ter fixado o Tema 34/STF no sentido de que “é constitucional a previsão em lei ordinária quem introduz a sistemática da não cumulatividade a COFINS dado que observa os princípios da legalidade, isonomia, capacidade contributiva global e não confisco”.

Por sua vez, a 1ª Seção do STJ submeteu a seguinte questão no julgamento do Tema Repetitivo nº 1231 e enfrentou a questão referente à superveniência da Lei nº 14.592/2023, cujo entendimento se encontra em conformidade com o Tema 69 do STF: Decidir sobre a possibilidade de creditamento, no âmbito do regime não-cumulativo das contribuições ao PIS e COFINS, dos valores que o contribuinte, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS – substituição (ICMS – ST).

Firmou a seguinte tese: 1ª) Os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição previsto no art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77; 2ª) Os valores pagos pelo contribuinte substituto a título de ICMS-ST não geram, no regime não cumulativo, créditos para fins de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidas pelo contribuinte substituído.

Naquela ocasião, a Corte decidiu pela inexistência do direito ao referido crédito ou débito após a superveniência do referido diploma legal.

No julgamento do Resp nº 2184905 – RS (2024/0449073-7), o STJ decidiu que o afastamento do conteúdo da Lei Federal nº 14.592/2023 é matéria de ordem constitucional, a impedir o exame da tese em sede de recurso especial, sob pena de usurpação de competência.

Referente à concessão da tutela de urgência, nos termos do art. 300 do CPC/15, o requisito da probabilidade do Direito não se encontra demonstrado diante da fundamentação acima mencionada.

Referente ao eminente perigo de dano, por se tratar de requisito cumulativo, deixo de apreciar a urgência, porquanto ausente demonstração de inaplicabilidade da Lei nº 14.592/2023.

Considerando o posicionamento dos Tribunais Superiores sobre matéria correlata, entendo que não há direito líquido e certo à inclusão do ICMS incidente nas operações de aquisição de mercadorias, mediante o afastamento das alterações promovidas pela MP nº 1.159/2023 e pela Lei nº 14.592/2023 para fins de apuração de crédito no cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS no regime não cumulativo, razão pela qual denego a segurança.

III – DISPOSITIVO Ante o exposto, INDEFIRO A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA DE URGÊNCIA E DENEGO A SEGURANÇA pretendida e resolvo o mérito da demanda, nos termos do art. 487, I, do CPC; custas remanescentes a cargo do impetrante; sem condenação em honorários advocatícios, com fulcro no artigo 25 da Lei nº 12.016/2009; intimem-se as partes e o Ministério Público Federal para ciência da sentença; se houver interposição de recurso, intime-se a parte contrária para apresentação de contrarrazões e, oportunamente, remetam-se os autos ao TRF1, em caso de apelação; Cumpridas as diligências, arquivem-se os autos.

Intimem-se.

Paragominas, data da assinatura eletrônica. (assinado eletronicamente) Juiz(a) Federal