TRF1 - 1000587-50.2023.4.01.4101

Subseção Judiciária de Ji-Paraná-RO 2ª Vara Federal Cível e Criminal Processo n. 1000587-50.2023.4.01.4101 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: GRAMOTOS COMERCIO DE MOTO PECAS EIRELI, GRAMOTOS COMERCIO DE MOTO PECAS EIRELI, GRAMOTOS COMERCIO DE MOTO PECAS EIRELI, GRAMOTOS COMERCIO DE MOTO PECAS EIRELI, GRAMOTOS COMERCIO DE MOTO PECAS EIRELI, GRAMOTOS COMERCIO DE MOTO PECAS EIRELI, GRAMOTOS COMERCIO DE MOTO PECAS EIRELI IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE PORTO VELHO, UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) Advogados do(a) IMPETRANTE: ELISANGELA DE OLIVEIRA TEIXEIRA MIRANDA - RO1043, PEDRO FELIPE DE OLIVEIRA MIRANDA - RO9489 SENTENÇA (Tipo "A") 1.

RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança impetrado por GRAMOTOS COMERCIO DE MOTO PECAS EIRELI em desfavor do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE PORTO VELHO - RO, objetivando afastar a exigibilidade dos créditos tributários PIS/Cofins sobre o ICMS-ST.

Sustenta, em síntese, que os valores decorrentes do ICMS-ST não devem compor a base de cálculo das contribuições a título de PIS e COFINS, ante a Tese de Repercussão Geral firmada pelo STF ao julgar o RE 574.706/PR.

Inicial instruída com procuração, documentos e comprovante de recolhimento das custas judiciais.

Decisão determinando a suspensão do feito até o julgamento do Tema 1125 do STJ (id 1591348850).

Parecer do MPF pela ausência de interesse (id 2169932805).

Manifestação da União para ingressar no feito (id 2170052544).

Informações prestadas pela autoridade coatora (id 2178545351). 2.

FUNDAMENTAÇÃO A questão em análise foi objeto de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, nos REsp’s 1.896.678/RS e 1.958.265/SP (Tema 1125), nos quais fixou-se a seguinte tese: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva.” A razão para tanto é que, não sendo receita bruta do substituto tributário, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas por si (pelo substituto) devidas e definida nos arts. 1º e §2º, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003.

Assim, equiparou-se a situação econômica dos contribuintes de direito do ICMS normal àquela dos contribuintes de fato do ICMS-ST, em razão do princípio da isonomia, tornando a escolha do Estado em tributar determinada mercadoria via ICMS ou ICMS-ST economicamente neutra para as contribuições ao PIS/PASEP e COFINS e, por consequência, para as empresas.

Segue a ementa do julgado: TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.

ICMS-ST.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA.

SUBSTITUÍDO.

CONTRIBUIÇÃO AO PIS.

COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

EXCLUSÃO. 1.

O Supremo Tribunal Federal decidiu, em caráter definitivo, por meio de precedente vinculante, que os conceitos de faturamento e receita, contidos no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, para fins de incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS, não albergam o ICMS (RE 574.706/PR, Rel.

Ministra CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), firmando a seguinte tese da repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69). 2.

No tocante ao ICMS-ST, contudo, a Suprema Corte, nos autos do RE 1.258.842/RS, reconheceu a ausência de repercussão geral: "É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS" (Tema 1.098). 3.

O regime de substituição tributária - que concentra, em regra, em um único contribuinte o dever de pagar pela integralidade do tributo devido pelos demais integrantes da cadeia produtiva - constitui mecanismo especial de arrecadação destinado a conferir, sobretudo, maior eficiência ao procedimento de fiscalização, não configurando incentivo ou benefício fiscal, tampouco implicando aumento ou diminuição da carga tributária. 4.

O substituído é quem pratica o fato gerador do ICMS-ST, ao transmitir a titularidade da mercadoria, de forma onerosa, sendo que, por uma questão de praticidade contida na norma jurídica, a obrigação tributária recai sobre o substituto, que, na qualidade de responsável, antecipa o pagamento do tributo, adotando técnicas previamente estabelecidas na lei para presumir a base de cálculo. 5.

Os contribuintes (substituídos ou não) ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção entre eles encontra-se tão somente no mecanismo especial de recolhimento, de modo que é incabível qualquer entendimento que contemple majoração de carga tributária ao substituído tributário tão somente em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo. 6.

A interpretação do disposto nos arts. 1º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 e 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, realizada especialmente à luz dos princípios da igualdade tributária, da capacidade contributiva e da livre concorrência e da tese fixada em repercussão geral (Tema 69 do STF), conduz ao entendimento de que devem ser excluídos os valores correspondentes ao ICMS-ST destacado da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo substituído no regime de substituição progressiva. 7.

Diante da circunstância de que a submissão ao regime de substituição depende de lei estadual, a indevida distinção entre ICMS regular e ICMS-ST na composição da base de cálculo das contribuições em tela concederia aos Estados e ao Distrito Federal a possibilidade de invadir a competência tributária da União, comprometendo o pacto federativo, ao tempo que representaria espécie de isenção heterônoma. 8.

Para os fins previstos no art. 1.036 do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva." 9.

Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido. (STF - RE: 1896678 RS, Relator: GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 138/12/2023, S1 – Primeira Seção, Data de Publicação: 28/02/2024) Em acórdão publicado no DJe de 26/06/2024, no Recurso Especial n. 1.958.265/SP, a Primeira Seção, acolheu parcialmente os embargos de declaração para esclarecer que a modulação dos efeitos da presente tese terá como marco 15/03/2017, data do julgamento do Tema 69 do STF.

Quanto ao pedido de reconhecimento do direito de compensação dos pagamentos indevidos realizados anteriormente ao ajuizamento da ação, adoto o entendimento emanado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, verbis: CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PIS E COFINS.

BASES DE CÁLCULO.

INCLUSÃO DO ICMS.

IMPOSSIBILIDADE.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

RESTITUIÇÃO A PARTIR DA IMPETRAÇÃO.

CF, ART. 100.

COMPENSAÇÃO.

LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO ENCONTRO DE DÉBITOS E CRÉDITOS.

ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.

MANUAL DE CÁLCULOS DA JUSTIÇA FEDERAL.

REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA. 1.

Válida a aplicação do prazo prescricional de 5 (cinco) anos da Lei Complementar 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005 (RE 566.621/RS, STF, Tribunal Pleno, Rel.

Min.

Ellen Gracie, repercussão geral, maioria, DJe 11/10/2011). 2.

O STF, sob a sistemática de repercussão geral, no julgamento do RE 574.706/PR, firmou o entendimento no sentido de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. 3.

Não pode ser reconhecida a possibilidade de restituição dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento, porque o mandado de segurança não é ação de cobrança (STF, Súmula 269), cabendo ao Poder Judiciário, apenas, reconhecer o direito à restituição dos valores recolhidos, a partir da impetração, cujo pagamento, entretanto, deve ser objeto de precatório, na forma do art. 100 da Constituição.

Por outro lado, conforme preceitua o enunciado da Súmula 213 do STJ, o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. 4.

A compensação deve ser realizada conforme a legislação vigente na data do encontro de contas e após o trânsito em julgado, tendo em vista o disposto no art. 170-A do CTN (REsp 1.164.452/MG, julgado na sistemática do art. 543-C do CPC/1973). 5.

Atualização monetária do indébito nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 6.

Remessa oficial parcialmente provida. (TRF-1 - AMS: 10002187820174014000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, Data de Julgamento: 20/07/2020, OITAVA TURMA, Data de Publicação: 12/08/2020) Os valores do indébito devem ser apurados e compensados administrativamente, com correção monetária e juros de mora pela taxa SELIC, a se realizar somente após o trânsito em julgado da sentença.

Ressalte-se, ainda, que não há azo para ordem de compensação na via administrativa, mas somente ensejo à autorização (Súmula 213 STJ), uma vez que a parte autora deverá submeter-se aos meandros dos procedimentos administrativos e reunir todos os requisitos impostos pelas normas legais e administrativas.

DISPOSITIVO Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA, nos termos do art. 487, I, CPC, para: a) RECONHECER o direito da parte autora a excluir o ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva; b) AUTORIZAR a compensação administrativa dos créditos tributários recolhidos indevidamente nos termos do art. 170 do CTN, observada a prescrição quinquenal, aos quais se aplicarão a taxa SELIC, nos termos do parágrafo 4º do art. 39 da Lei n. 9.250/95.

Sem honorários advocatícios, conforme art. 25, da Lei 12.016/2009 e nos termos dos enunciados da Súmula n. 512, do STF e n. 105 do STJ.

Custas em reembolso.

Sentença não sujeita ao reexame necessário, por estar fundamentada em tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (art. 496, § 4º, inciso II, CPC).

Em caso de interposição de recurso, intime-se a parte contrária para apresentar contrarrazões.

Decorrido o prazo, encaminhem-se os autos à instância recursal, a quem cumprirá exercer o juízo de admissibilidade (art. 1.010, §3º, do CPC - Lei 13.105, de 16/03/2015).

Transitado em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.

Publique-se.

Intimem-se.

Ji-Paraná/RO, data da assinatura.

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